山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁07民初634号 原告：曹连涛，男，汉族，1974年5月27日出生，住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：张雯，淄博佳和专利代理事务所专利代理人。

被告：王树森，男，汉族，1966年7月2日出生，住山东省寿光市。

委托诉讼代理人：侯伟，北京中细软律师事务所律师。

原告曹连涛与被告王树森侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告曹连涛的委托诉讼代理人张雯，被告王树森的委托诉讼代理人侯伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告曹连涛向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售、许诺销售原告名称为“剪力墙支撑垫块”（专利号为ＺＬ20103016××××.5）的外观设计专利权的行为，2.判令被告赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币10万元；

3.判令本案的诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告曹连涛于2010年5月13日向国家知识产权局申请名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利，该专利于2010年11月17日授权公告，专利号为ＺＬ20103016××××.5，授权公告号为ＣＮ301386538Ｓ。

原告按时交纳年费，专利权至今有效。

自2015年以来，原告发现被告未经许可，以生产经营为目的，大量制造、销售、许诺销售原告的专利产品，给原告造成了经济损失，损害了原告的合法权益。

为此，原告于2016年7月26日向贵院提出诉前证据保全申请，并在被告生产现场以查封扣押、拍照的方式对被告生产、销售的剪力墙支撑垫块产品进行证据保全，经比对，被告生产的产品形状均落入原告外观设计专利的保护范围，侵犯了原告的外观设计专利权。

被告未经原告许可的情况下，持续进行生产、销售牟利的行为，令原告损失巨大，冲击了原告的销售市场及价格体系，令原告销量大大减少，并对原告的声誉带来深远的负面影响。

被告的上述行为严重损害了原告的合法权益。

为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告曹连涛辩称：1、原告的专利权属于现有设计；

2、被告于2016年3月购买王庆起的专利及其设备及模具生产的支撑垫块，不存在侵犯原告专利权的恶意，综上请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告为证明自己的主张，提供以下证据： 证据3、山东省潍坊市昌潍公证处（2016）潍昌潍证民字第5364号公证书一份(复印件)，证明被告在2016年12月9日仍在从事侵权行为；

证据4、被告在无效请求中提供的协议书的复印件；

证据5、复审委员会第32987号决定书一份。

以上证据证明被告提供的证据1即被告与莒南县玉丰液压机械模具厂签订协议不具有真实性。

证据6、专利实施许可合同备案证明；

证据7、原告曹连涛与滨州市益弘建材有限公司于2014年10月27日签订的排他许可（专利权）合同；

证据8、两份滨州市益弘建材有限公司给曹连涛的银行打款记录，时间分别为2015年4月17日、2016年4月15日，均为20万元，在备注中均备注了专利实施许可费。

以上证据证明该专利实施许可合同真实有效，其许可费为平均每年10万元，要求参照专利实施许可费确定赔偿数额。

被告对原告提供证据的质证意见为：对证据3的真实性无异议，对证明目的不认可，不能证明被告侵权的持续性；

对证据4的真实性不予认可，因为是复印件作假的可能性较大；

对证据5真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可；

对证据6-8真实性无异议，对关联性、证明目的不认可，不能证明原告的具体损失以及被告的获利。

被告为证明自己的主张，提供以下证据： 证据1、2016年3月20日，被告与莒南县玉丰液压机械模具厂签订协议一份；

证据2、销售发票。

以上证据证明被告生产支撑垫块的机器设备及模具来源于案外人王庆起，被告没有恶意，且购买时间短，不构成侵权。

证据3、专利局官网下载的关于实用新型200920309288.5实用新型专利，名称为控制混凝土截面尺寸及保护层厚度的预制混凝土垫块，在该专利的摘要及附图中都明确显示了与涉案专利相同的外观，申请日期为2009年8月31日。

证据4、2009年4月29日的新浪博文，证据内容为钢筋限位砼卡杆的博客于2009年4月29日发表了博文，该篇博文对“钢筋限位砼卡杆又称剪力墙摸板内支撑”作了详细介绍，亦发表了成品图片，成品图片与原告专利图非常相似；

证据5、案外人王庆起的外观专利，外观设计名称为：支撑马凳型液压制砖机，专利号为：ＺＬ20103013××××.2，申请日期为2010年4月2日。

以上证据都是官网下载的文件，共同证明原告的专利权属于现有设计。

证据6、山东省潍坊市昌潍公证处（2016）潍昌潍证民字第5364号公证书一份，证明2016年12月9日，昌潍公证处公证人员在被告厂区就设备、生产过程及产品进行拍照录像，从照片和录像可以看到，被告生产的支撑垫块是由莒南县玉丰液压机械模具厂设备及模具生产制造的。

原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1、2真实性不予认可，复审委第32987号决定书中证明被告提供的证据1不具有真实性；

对证据3-5的真实性无异义，对关联性有异议，不能作为现有技术抗辩的证据；

对证据6真实性无异议，恰好证明了被告在2016年3月-12月期间，持续生产被控侵权产品。

针对原、被告举证及双方质辩意见，本院分析认证如下：对原告提供的证据3，被告对真实性无异议，且与被告提供的证据6相互印证，本院予以确认。

对原告提供的证据4-5，被告对证据4系复印件不予认可，对证据5真实性无异议，但证据4-5相互印证，且与被告提供证据1相同，本院对证据4-5的真实性予以确认。

对原告提供的证据6-8，被告对真实性无异议，且与本案有关联，本院确认为有效证据。

对被告提供的证据1-2、证据6不能证明其主张的产品有合法来源，被告提交证据3-5无法证明其主张的原告的专利属于现有技术。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年11月17日，国家知识产权局授予原告曹连涛名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利权，并予以公告，专利号为ＺＬ20103016××××.5，该专利依法缴纳年费，至起诉时尚在有效期。

本案审理过程中，被告王树森就前述涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2017年8月10日作出第32987号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

2014年10月27日，原告与案外人滨州市益弘建材有限公司签订《排他许可（专利权）合同》，许可该公司排他性使用涉案专利，并于2015年1月23日在国家知识产权局备案。

2015年4月17日、2016年4月15日，滨州市益弘建材有限公司通过银行转账分别支付给原告曹连涛各20万元。

根据涉案外观设计专利证书，该外观设计专利的产品名称为“剪力墙支撑垫块”，共附外观设计专利产品图片5张，包括主视图、立体图、左视图、俯视图、仰视图各1张，设计要点在于产品的外形，主视图最能表明该外观设计的设计要点。

根据主视图，涉案专利整体形状为长条状长方体结构，在产品上表面左右两端对称设有凹槽，凹槽为倒梯形结构，凹槽深度约为产品整体高度的三分之一，由主视图和立体图可以看出，该产品的四个角均为圆滑倒角，上表面凹槽两侧边衔接处也设有圆倒角，上表面的两凹槽平行设计，以保证准确控制钢筋位置。

经原告申请，本院于2016年7月29日作出（2016）鲁07证保15号诉前证据保全裁定书，于2016年8月9日到被告经营场所进行证据保全，取得被控侵权剪力墙支撑垫块4块。

经当庭对被控侵权产品体现的设计特征与涉案产品外观设计的设计特征进行比对，原告认为，涉案外观设计体现出如下设计特征：整体形状为长条状长方体结构，在产品上表面左右两端对称设有凹槽，凹槽为倒梯形结构，凹槽深度约为产品整体高度的三分之一，由主视图和立体图可以看出，该产品的四个角均为圆滑倒角，上表面凹槽两侧边衔接处也设有圆倒角，上表面的两凹槽平行设计。

被控侵权产品仅仅在于上方的两个凹槽为圆弧状，但就产品的整体观察可以看出，二者的区别仅为细微的变化，其整体设计实质相同。

因此被控侵权产品体现的设计特征落入了涉案专利的保护范围。

被告认为，被控侵权产品是长方形，但是涉案专利产品边缘是弧形；

涉案专利凹槽深度为产品整体高度的三分之一处，被控侵权产品为四分之一处。

2016年12月12日，山东省潍坊市昌潍公证处做出（2016）潍昌潍证民字第5364号公证书一份，载明：2016年12月9日，山东省潍坊市昌潍公证处的公证员陈某、冯某与申请人王树森来到寿光市××镇××村，昌大路“正太种苗”东600米左右路南厂区，由王树森指定的拍照、录像人员刘成学对相关厂区、设备、生产过程及产品进行拍照、录像。

公证员陈某、冯某监督了上述拍照、录像的全过程。

本院认为，本案的争议焦点问题有以下三个：一、原告是否享有涉案外观设计专利权；

二、被告是否具有侵犯原告涉案外观设计专利权的事实和行为；

三、原告要求判令被告停止生产、销售、许诺销售侵权产品及赔偿经济损失及合理开支共计10万元有无事实和法律依据。

关于第一个焦点问题，原告是否享有涉案外观设计专利权。

本院认为，原告曹连涛系ＺＬ20103016××××.5号“剪力墙支撑垫块”外观设计专利的专利权人，目前，该专利依法缴纳年费。

被告王树森虽已就该涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，但经国家知识产权局专利复审委员会审查决定，维持专利权有效。

综上，原告依法享有ＺＬ20103016××××.5号外观设计专利的专利权，任何人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品。

关于第二个焦点问题，被告是否具有侵犯原告涉案外观设计专利权的事实和行为。

首先，根据本院到被告王树森经营场所现场查封的被控侵权剪力墙支撑垫块来看，可以证明被告存在制造、销售被控侵权产品的事实。

其次，被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。

本院认为，判断被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，应当以专利授权时表示在图片中的外观设计专利产品与被控侵权产品外观设计进行比对。

本案中，涉案外观设计专利的设计要点在于专利产品的外形，从一般消费者的角度施以一般注意力，采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法对外观设计专利产品和被控侵权产品的外观设计进行比对，可以看出，二者外形基本相同，虽然二者存在一定的差异，但对一般消费者而言容易造成混淆和误认，构成近似外观设计。

被告主张，涉案被控侵权产品与原告专利存在差异。

对此，本院认为，虽然被控侵权产品与涉案专利的外观设计在上方的两个凹槽两侧边衔接处为圆弧状，但是就产品的整体观察可以看出，二者的区别仅为细微的变化，该微小差异在视觉上不存在差别，对于一般消费者而言不会施以注意力，因此，对于被告的该主张本院不予支持。

综上，被告在其制造、销售的被控侵权产品上使用了与原告涉案外观设计专利相近似的外观设计，且被控侵权产品与原告的外观设计专利产品相同，落入了原告涉案专利权的保护范围，侵害了原告的外观设计专利权，故原告要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求本院予以支持。

因原告未提交证据证明被告还存在许诺销售行为，对于原告要求被告停止许诺销售行为的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告辩称被告生产的涉案产品属于现有技术开发的产品，在涉案专利申请日前即存在相同的公知技术，因此被告没有侵害原告的专利权。

本院认为，本案中，被告未能提供有效证据证明其实施的技术属于现有技术，被告的该主张没有事实和法律依据，本院不予采信。

关于第三个焦点问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告并未提供证据证明其因被告侵权行为受到的实际损失，以及被告因侵权行为获利情况，故本院根据被告的生产规模以及侵权的时间，参照原告授权他人使用涉案专利的许可费用，确定被告赔偿原告经济损失及合理开支40000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告王树森于本判决生效之日起立即停止生产、销售，侵害原告曹连涛专利号为ＺＬ20103016××××.5的“剪力墙支撑垫块”外观设计专利权产品的行为；

二、被告王树森于本判决生效之日起十日内，赔偿原告曹连涛经济损失及合理开支共计人民币40000元；

三、驳回原告曹连涛的其他诉讼请求。

如果被告王树森未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告曹连涛负担460元，由被告王树森负担1840元，财产保全费1020元，由被告王树森负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。