湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终649号上诉人（原审被告）：汉川市汉正大道汉百超市，经营场所湖北省汉川市经济开发区服装城汉正大道。

经营者：陆再林，男，1967年1月18日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。

委托诉讼代理人：叶莉，女，该超市工作人员。

委托诉讼代理人：杨振方，武汉市汉阳区洲头法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市北辰区津围公路29号。

法定代表人：郝非非，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李建平，湖北金楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周雪蓉，湖北金楚律师事务所律师。

上诉人汉川市汉正大道汉百超市（以下简称汉百超市）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司（以下简称王朝公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院(2017)鄂09民初134号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人汉百超市的委托诉讼代理人杨振方、叶莉，被上诉人王朝公司的委托诉讼代理人李建平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人汉百超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判汉百超市不承担赔偿责任，一、二审诉讼费均由王朝公司负担。

事实和理由：1.上诉人销售货品是从汉川市鑫日商贸有限公司购进，上诉人不知道涉嫌侵权。

上诉人在一审中提交了送货单，已经证明所售商品是自身合法取得，并说明提供者，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，不应承担赔偿责任，一审法院对此不予认定并判决赔偿损害了上诉人的合法权益。

2.涉案公证书所附的“汉百会员店”票据来源不明，一审法院认定该票据为上诉人所开具证据不足，以此认定涉案公证书合法并无依据。

3.上诉人提交录音证据能够证明送货单为汉川市鑫日商贸有限公司所提供。

4.上诉人在一审中申请追加汉川市鑫日商贸有限公司为被告，一审法院未予回应涉嫌程序违法。

5.上诉人累计销售了324元（人民币，下同）的商品，一审法院判决赔偿8000元明显不公，且上诉人不知道所售商品为侵权产品。

被上诉人王朝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

王朝公司向一审法院起诉请求：1.汉百超市立即停止侵害涉案注册商标专用权的行为；

2.汉百超市赔偿王朝公司经济损失30000元；

3.汉百超市赔偿王朝公司因制止侵权行为而支出的合理费用5000元；

4.汉百超市负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：王朝公司创建于1980年，王朝公司是“王朝”“經典王朝”注册商标的商标权利人。

1985年2月27日“王朝”商标经国家商标局核准注册，核定使用在第33类商品上，商标注册号为第220788号，有效期至1995年2月26日，后经续展，有效期至2025年2月26日，2000年9月27日，“王朝”注册商标被国家工商局认定为中国驰名商标。

2001年8月14日“經典王朝”经国家商标局核准注册，核定使用在第33类商品上，商标注册号为第1619547号，有效期至2011年8月13日，后经续展，有效期至2021年8月13日。

2016年12月15日，南京市维邦知识产权代理有限公司受王朝公司的委托，指派调查人员在江苏省南京市秦淮公证处公证员的监督下，到位于湖北省××汉××道的门头为“汉百超市NO.002”的店铺（该店证照：汉川市汉正大道汉百超市），以27元的价格购买了标注为“经典王朝干红”字样的葡萄酒（瓶身标签标注制造商：烟台渤海葡萄酒有限公司）一瓶，现场取得该店出具的小票一张。

调查人员对店铺外部、所购商品进行了拍照，公证人员对所购商品予以封存。

江苏省南京市秦淮公证处对上述行为予以公证，并出具了（2017）宁秦证民内字第145号公证书。

一审庭审中，一审法院在确认公证购买实物封存完好的情况下对其进行了拆封。

封装袋内有标签标注“经典王朝干红”“经典王朝TM”字样的葡萄酒一瓶，酒瓶正面标贴上部突出标注了“经典王朝干红”字样，背面标贴上有“经典王朝干红”字样，标贴标注制造商为烟台渤海葡萄酒有限公司。

经比对，涉案侵权商品上标注的“王朝”“经典王朝”字样与王朝公司主张的“王朝”“經典王朝”商标两者读音、字义完全相同，所标注制造商信息并非来源于王朝公司许可使用该商标的企业。

王朝公司为本案维权支出合理费用包括：购买被控侵权产品的费用27元，公证费、调查取证费等虽然未提交票据以证明具体金额，但费用支出客观存在。

另查明，汉百超市成立于2013年7月23日，企业类型为个体工商户，经营者为陆再林，经营范围为日用百货、烟酒副食批零兼营。

一审法院认为，王朝公司是第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”注册商标的商标权利人，该商标处于注册有效期限内，其注册商标专用权应受法律保护，未经权利人许可，任何人不得在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

经庭审比对，被控侵权商品瓶身正面标贴显著位置处突出标有“经典王朝干红”“经典王朝TM”字样，背面标贴上有“经典王朝干红”字样，与涉案第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”文字商标视觉上基本相同或近似，且未得到商标权利人的许可，属于侵犯王朝公司注册商标专用权的商品。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

汉百超市销售该商品构成对王朝公司注册商标专用权的侵犯，故其应当承担停止销售涉案侵权商品的民事责任。

汉百超市未能向一审法院举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，应承担相应的民事赔偿责任。

鉴于王朝公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或汉百超市的销售获利情况，本案依法适用法定赔偿。

在确定赔偿时需要考虑以下因素：首先，王朝公司仅提供公证保全的被控侵权商品样品，未提供证据证明汉百超市销售侵权产品的具体数量，事实上是未尽到充分合理的举证义务；

其次，汉百超市的经营地点位于县级市，属经营规模较小的个体工商户；

再次，根据汉百超市所在地区公众的消费习惯，红酒特别是干红在当地商店销售数量有限。

因此，对权利人同类商品的市场利益冲击不大，对其基于商标而享有的权益造成的实质性影响有限，且王朝公司无证据证明汉百超市存在大规模销售涉案商品的行为；

最后，王朝公司针对特定地区侵权现象集中调查取证，其提供的合理开支票据无法与个案一一对应。

因此，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、汉百超市的经营规模、侵权行为性质、后果及王朝公司为制止侵权行为合理支出情况，酌定汉百超市赔偿王朝公司经济损失（包含为制止侵权行为所支出的合理开支）8000元。

综上所述，对王朝公司要求汉百超市停止侵权行为的诉讼请求，依法予以支持。

对其要求汉百超市赔偿经济损失的诉讼请求，部分予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、汉百超市自判决生效之日起立即停止销售侵犯王朝公司第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”注册商标专用权商品的行为；

二、汉百超市自判决生效之日起十五日内赔偿王朝公司经济损失及合理费用8000元；

三、驳回王朝公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行判决给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，支付迟延履行金。

一审案件受理费675元，由汉百超市负担375元，由王朝公司负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人汉百超市向本院提交了四份证据。

证据一，中国电信股份有限公司湖北分公司出具的收费凭证（原件）两份。

上述凭证载明，电话号码838×××2对应的客户名称是汉川市鑫日商贸有限公司，电话号码838×××3对应的客户名称是邓国桥，拟证明汉川市鑫日商贸有限公司的送货单上印刷的电话号码与电信查询的用户一致，被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。

证据二，录音录像资料，拟证明被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。

证据三，汉百超市关于被控侵权商品的销售额统计表（打印件），拟证明被控侵权商品的销售总额为324元。

证据四，汉川市鑫日商贸有限公司编号为0003516的送货单（原件），拟证明被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。

被上诉人王朝公司质证认为，证据一不属于新证据，不应作为二审采信依据，所载内容无法看出被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。

证据二，录音录像资料中无法确认双方当事人的身份，特别是汉川市鑫日商贸有限公司的工作人员身份无法核实，且视频中所展示的送货单与本案被控侵权商品无法对应，交谈内容也未明确被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司。

证据三系打印件，真实性无法核实，且与本案无关。

证据四不是新证据，显示内容无法与涉案产品形成对应关系，且没有加盖进货单位印章。

被上诉人王朝公司二审没有提交新证据。

本院审查认为，对于上诉人汉百超市提交证据一的真实性予以确认，电信收费凭证上显示的客户名称虽为汉川市鑫日商贸有限公司，客户号码838×××2与该公司送货单注明的联系电话一致，但电信收费凭证不能证明本案被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司，本院对该证据不予采信。

证据二，录音录像资料中显示主体身份不明，本院对该证据不予采信。

证据三系汉百超市自行制作，且无其他证据佐证，其真实性无法核实，本院对该证据不予采信。

证据四汉川市鑫日商贸有限公司编号为0003516的送货单显示的收货单位为“汉北三店”，而本案汉百超市的门头招牌显示为“汉百超市NO.002”，且本案被上诉人购买被控侵权商品的时间为2016年12月15日，而该送货单显示开票日期为2017年2月25日，该送货单无法证明本案被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司，本院对该证据不予采信。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1．涉案公证书是否具有证据效力？

2.汉百超市的合法来源抗辩能否成立？

3.一审判决确定的赔偿数额是否合理？

4.本案一审是否存在遗漏当事人的程序违法问题？

本院认为，王朝公司是第220788号“王朝”、第1619547号“經典王朝”注册商标的权利人，该商标处于注册有效期限内，其享有的商标专用权应受法律保护。

针对本案争议焦点，本院评判如下：首先，关于涉案公证书是否具有证据效力的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，汉百超市上诉提出（2017）宁秦证民内字第145号公证书所附抬头为“汉百会员店”的票据并非其出具，进而主张公证书也不合法。

但汉百超市在一、二审期间，均未提交相应证据证明其主张，故应承担举证不能的不利法律后果。

本案王朝公司提交的购买涉案侵权商品的费用票据，与（2017）宁秦证民内字第145号公证书等证据能够相互印证，具有真实性、合法性、关联性，一审采信该证据并无不当。

故对汉百超市提出一审认定公证书所附票据与实际不符，采信公证书不当的上诉理由，本院不予支持。

其次，关于汉百超市的合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，汉百超市提交的送货单不具备法律规定的形式要件，缺少供货单位的合法签章，汉百超市也没有提交供货单位认可的证明，或者进货合同、进货发票予以佐证，送货单上所列的收货单位也无法与本案汉百超市对应，故汉百超市关于其销售的被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司的上诉理由不能成立。

汉百超市还上诉称，其提交的送货单和录音录像资料可以形成证据链证明被控侵权商品的合法来源，本院认为，录像资料中显示送货单抬头为“汉川市鑫圣商行”，而汉百超市主张被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司，汉百超市未提交证据证明两者是何关系，且录音录像资料中的主体身份不明，故汉百超市的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。

再次，关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

王朝公司提交的公证书、被控侵权商品和销售单据等证据，证明汉百超市销售的被控侵权商品侵犯了王朝公司的商标权，汉百超市依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，因王朝公司未能举证证明该公司因汉百超市的侵权行为所受到的损失以及汉百超市因侵权行为所获利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。

本院认为，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、汉百超市的经营规模、侵权行为性质、后果及王朝公司为制止侵权行为合理支出情况，酌定汉百超市赔偿王朝公司经济损失（包含为制止侵权行为所支出的合理开支）8000元符合法律规定，并无不当。

最后，关于一审是否存在遗漏当事人的程序违法问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

”按照该规定，只有必须共同进行诉讼的当事人，人民法院才应当通知其参加诉讼。

汉百超市上诉称，一审遗漏了被控侵权商品的提供者汉川市鑫日商贸有限公司作为当事人。

本院认为，汉百超市无法证明其销售的被控侵权商品来源于汉川市鑫日商贸有限公司，且该公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人。

根据民事诉讼“不告不理”的原则，王朝公司有权选择是否起诉汉川市鑫日商贸有限公司，在王朝公司选择不起诉汉川市鑫日商贸有限公司的情形下，一审法院未追加汉川市鑫日商贸有限公司参加本案诉讼并无不当。

一审法院对汉百超市追加被告的申请未予回复虽有瑕疵，但不影响本案侵权判定及实体处理。

综上所述，汉百超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人汉川市汉正大道汉百超市负担。

本判决为终审判决。