福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽05刑终504号 抗诉机关（原公诉机关）福建省泉州市鲤城区人民检察院。

原审被告人李镜礼，男，1978年7月14日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，个体经营户，家住江西省赣州市信丰县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年11月16日被抓获，2016年11月23日被刑事拘留，2016年12月16日变更为取保候审。

现在住处候审。

辩护人万晓松，福建泓源律师事务所律师，福建省泉州市法律援助中心指派。

福建省泉州市鲤城区人民法院审理福建省泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人李镜礼犯假冒注册商标罪一案，于2018年3月7日作出（2018）闽0502刑初8号刑事判决。

宣判后，抗诉机关即原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院提出抗诉。

本院依法组成合议庭，于2018年6月1日公开开庭审理了本案，福建省泉州市人民检察院指派检察员吴美满、吴景波、代理检察员连惠勇出庭履行职务，原审被告人李镜礼及其辩护人万晓松到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年8月初，被告人李镜礼在其租赁的泉州市鲤城区常泰街道华星社区华锦路33号加工厂内，为“老表”加工生产未经注册商标“安踏”、“七波辉”所有人的许可的假冒注册商标“安踏”、“七波辉”的运动鞋共计680双，总价值人民币234780元。

其中货号为91311161的假冒“安踏”运动鞋470双，每双标价人民币369元；

货号为11315565的假冒“安踏”运动鞋150双，每双标价人民币299元；

货号为C82401的假冒“七波辉”运动鞋60双，每双标价人民币275元。

2016年8月31日，公安机关查获上述加工点，并当场扣押上述侵权产品。

经检测，上述侵权产品均不符合GB/T1507-2013《旅游鞋》的标准要求。

至案发时，被告人李镜礼收取部分加工款人民币500元。

2016年11月16日，被告人李镜礼在长汀县古城高速检查站被公安机关抓获归案。

在本案审理过程中，被告人李镜礼预缴罚金人民币六千元。

原判认定上述事实的证据有：证人傅某、李某、熊某的证言、辨认笔录、照片、搜查笔录、扣押清单、通话记录、营业执照、商标注册信息、未授权证明、检测报告、抓获经过、户籍证明、被告人李镜礼的供述。

原审法院认为，被告人李镜礼的行为已构成假冒注册商标罪。

被告人李镜礼在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。

被告人李镜礼归案后如实供述自己的主要罪行，予以从轻处罚。

考虑到被告人系初犯，具有较好的认罪态度和悔罪表现，综合本案案情，可对被告人适用缓刑。

据此，原审法院依法做出如下判决：一、被告人李镜礼犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

二、责令被告人李镜礼退出违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库；

三、扣押在案的侵权产品由泉州市公安局鲤城分局依法处理。

福建省泉州市鲤城区人民检察院抗诉提出：被告人李镜礼在自己的加工点内，使用自己的加工设备，将“老表”送过来的鞋面、鞋底、注册商标等材料直接独立加工成假冒注册商标的成品鞋，行为符合司法解释中的“使用”行为，属于假冒注册商标的实行行为，在整个造假过程中起到直接、决定性的作用，李镜礼未经注册商标“安踏”“七波辉”所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同和商标，非法经营数额计234780元，属情节特别严重，应当对被告人李镜礼在有期徒刑三年至七年的幅度内处刑，并处罚金，但原判认定被告人李镜礼在共同犯罪中起次要作用，并据此对被告人李镜礼减轻处罚，判处有期徒刑二年，缓刑三年，认定从犯错误，导致量刑明显偏轻；

原判认定被告人李镜礼违法所得为500元、非法经营数额计234780元，若以庭审查明的违法所得作为确定罚金的基准，应在500元以上2500元以下的幅度内判处罚金，若按非法经营数额作为确定罚金的基准，应在117390元以上234780元以下的幅度内判处罚金，原判判决并处被告人李镜礼罚金10000元，均不在上述幅度内，原判对被告人李镜礼判处罚金10000元缺乏法律依据；

被告人李镜礼的行为应当以假冒注册商标罪追究刑事责任，属情节特别严重，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，原判认定被告人李镜礼系从犯，并处罚金10000元，均是错误。

福建省泉州市人民检察院出庭检察员的意见是：本案主从犯认定错误，李镜礼的行为属于假冒注册商标的实行行为，在整个造假过程中起到直接、决定性的作用，原判认定李镜礼在共同犯罪中起次要作用，认定从犯不当；

本案科处罚金1万元缺乏法律依据，该数额均不在司法解释规定的两个法定范围内，于法无据；

本案量刑不符合罪责刑相适应原则，其非法经营数额属于情节特别严重，原判量刑畸轻，且判处缓刑未核实被告人居住地及委托调查评估，缺乏法律依据；

福建省泉州市鲤城区人民检察院抗诉正确，应予支持，建议依法纠正。

原审被告人李镜礼提出：现有证据可证实其是帮他人加工，其并确认涉案人员的情况，认罪态度较好，请求从轻处罚，减少罚金数额。

辩护人提出：本案中“老表”是组织者、策划者，起主导作用，“老表”在犯罪预备中自行准备鞋材原料，注册商标也是“老表”提供，李镜礼没有参与犯罪预备，在犯罪行为实施阶段，“老表”委托李镜礼代其加工，李镜礼仅是参与协助“老表”将其提供的鞋面、鞋底、注册商标等材料加工成假冒注册商标的成品鞋这一加工环节，未参与其余过程，在整个犯罪过程中起次要、辅助作用，原判认定李镜礼是从犯正确；

原判根据司法解释的规定，在综合考虑本案犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，判处罚金1万元有法可依；

若罚金必须在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定，也应以李镜礼的违法所得500元为基数，在该金额的一倍以上五倍以下即500元以上2500元以下判处罚金。

原判认定李镜礼属从犯事实清楚，判处罚金有法可依，建议维持原审判决。

经审理查明，2016年8月间，原审被告人李镜礼在其租赁的福建省泉州市鲤城区常泰街道华星社区华锦路33号加工厂内，未经注册商标“安踏”“七波辉”所有人的许可，生产假冒注册商标“安踏”“七波辉”的运动鞋。

2017年8月31日，公安机关查获上述加工点，当场扣押假冒注册商标“安踏”“七波辉”的运动鞋共计680双，总价值人民币234780元，其中：货号为91311161的假冒“安踏”运动鞋470双，每双标价人民币369元，价值共计人民币173430元；

货号为11315565的假冒“安踏”运动鞋150双，每双标价人民币299元，价值共计人民币44850元；

货号为C82401的假冒“七波辉”运动鞋60双，每双标价人民币275元，价值共计人民币16500元。

经检测，上述侵权产品均不符合GB/T1507-2013《旅游鞋》的标准要求。

2016年11月16日，原审被告人李镜礼在福建省长汀县古城高速检查站被公安机关抓获归案。

一审审理期间，原审被告人李镜礼预缴罚金人民币一万元。

认定上述事实的证据有： 1．证人傅某的证言，证实公安机关于2016年8月31日上午在其一楼的仓库查获620双假冒“安踏”品牌的运动鞋和60双假冒“七波辉”品牌的运动鞋。

一楼的仓库是其在2015年10月租给李镜礼使用，李镜礼说租仓库用来加工模具。

李镜礼没有雇佣工人，平时就李镜礼和他老婆在仓库。

2．证人李某的证言，证实其是李镜礼的儿子，其父亲有生产“安踏”“七波辉”的鞋子，鞋子的材料是一个叫“老表”的人提供的，“老表”下单并提供鞋子的原材料给其父亲，在由其父亲加工成鞋子。

其还在案发现场核对了公安机关扣押到的“安踏”鞋子620双，“七波辉”鞋子60双。

3．证人熊某的证言，证实其是李镜礼的妻子，平时在晋江池店的鞋厂上班，下班后偶尔过来帮李镜礼把制作好的成品鞋装盒。

2015年3月份至2016年8月份，李镜礼都是在替一个客户加工生产“骆驼王”品牌的鞋子。

2016年8月初，其有一次帮忙将鞋子装盒的时候才知道李镜礼替别人加工假冒的“安踏”“七波辉”的鞋子。

其有问李镜礼，李镜礼说鞋子是假冒的，不是正规品牌公司下的单，其就劝李镜礼不要做。

4．辨认笔录、照片，证实证人傅某辨认出李镜礼，李镜礼辨认出找其下单生产“安踏”“七波辉”鞋子的人。

5．搜查笔录、扣押清单，证实公安机关在证人傅某的见证下，从案发现场扣押到620双假冒“安踏”运动鞋，其中：货号91311161的男鞋470双，货号为11315565的男鞋150双，假冒“七波辉”运动鞋60双。

6．照片、经原审被告人李镜礼确认的假冒“安踏”“七波辉”品牌鞋子价值表，证实被扣押假冒“安踏”运动鞋中，货号91311161的男鞋标价为299元、150双价值共44850元，货号为11315565的男鞋标价为369元、470双价值共173430元；

被扣押假冒“七波辉”运动鞋标价为275元、60双价值共16500元。

涉案的假冒注册商标“安踏”“七波辉”品牌的运动鞋价值共234780元。

7．通话记录，证实原审被告人李镜礼的手机通话情况。

8．营业执照、商标注册信息、未授权证明，证实原审被告人李镜礼生产的标有注册商标“安踏”“七波辉”的产品未经安踏（中国）有限公司、七波辉（中国）有限公司授权。

9．检测报告，证实经检测，涉案侵权产品均不符合GB/T1507-2013《旅游鞋》的标准要求。

10．抓获经过，证实原审被告人李镜礼于2016年11月16日中午在福建省长汀县古城高速检查站被抓获。

11．户籍证明，证实原审被告人李镜礼的出生年月等基本身份情况。

12．福建省泉州市鲤城区人民法院罚没款、保管物代收凭证，证实原审被告人李镜礼预缴罚金人民币一万元。

13．江西省信丰县司法局出具的调查评估意见书，证实该局接受委托后，经对原审被告人李镜礼居住地、家庭背景、帮助条件等情况进行调查评估，原审被告人李镜礼符合社区矫正条件。

14．原审被告人李镜礼的供述，证实其对生产假冒“安踏”、“七波辉”品牌鞋子的犯罪事实供认不讳。

其还供述制作鞋子的鞋底、鞋面、鞋盒、包装袋、鞋托都是他人提供的，“安踏”“七波辉”品牌商标标识、图案已经印在材料上，其负责直接加工成成品鞋。

这批鞋子放在仓库还没出货就被公安机关查获，没赚到钱。

上述证据均经原审法院及本院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。

本院认为，原审被告人李镜礼未经注册商标“安踏”“七波辉”所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标“安踏”“七波辉”相同的商标，非法经营数额人民币234780元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重。

关于原审被告人李镜礼是否为从犯的问题。

经查，公安机关于2016年8月31日在李镜礼经营的加工厂查获涉案的假冒注册商标的运动鞋，李镜礼归案后亦对生产假冒运动鞋的行为供认不讳，并有证人熊某等人的证言印证，足以认定其生产假冒注册商标运动鞋的事实，但其提出系受他人委托代为加工假冒运动鞋的意见，没有相应的证据印证，不能采信，原判据此认定李镜礼代为他人加工假冒注册商标运动鞋的事实证据不足，并认定李镜礼是从犯不当，应予纠正。

抗诉机关及出庭检察员提出原判认定李镜礼是从犯错误的意见予以采纳，辩护人提出李镜礼系从犯的意见不能成立，不予采纳。

关于本案判处罚金数额的问题。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”。

本案中，李镜礼归案后虽供述收受对方给予订金500元，但未能提供相关的证据佐证，无法认定。

在无法认定李镜礼违法所得的情况下，根据上述司法解释的规定可以按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定罚金数额，本案的假冒注册商标的运动鞋价值达234780元，且涉案假冒注册商标的运动鞋尚未实际销售，对李镜礼可按照其非法经营数额的50％来确定判处罚金数额。

抗诉机关及出庭检察员对此提出的意见予以采纳，原审被告人李镜礼提出减少罚金数额的意见不予采纳，辩护人提出的在违法所得一倍以上五倍以下即500元以上2500元以下判处罚金的意见不能成立，不予采纳。

原审被告人李镜礼归案后能如实供述自己的主要罪行，予以从轻处罚。

鉴于原审被告人李镜礼具有如实供述自己的主要罪行、涉案假冒注册商标的运动鞋尚未实际销售等情节，交纳部分罚金，江西省信丰县司法局提出原审被告人李镜礼具备实行社区矫正条件，根据本案的具体事实、情节和原审被告人李镜礼的悔罪态度，对原审被告人李镜礼可适用缓刑。

原审判决定罪正确，审判程序合法，但认定原审被告人李镜礼为从犯和从中获取违法所得有误，导致量刑和判处没收违法所得不当，应予纠正。

抗诉机关、福建省泉州市人民检察院提出原判量刑明显偏轻的意见，予以采纳，福建省泉州市人民检察院提出原判判处缓刑缺乏法律依据的意见不予采纳。

原审被告人李镜礼提出从轻处罚、减少罚金数额的意见不予采纳。

原审被告人李镜礼的辩护人提出维持原判的意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502刑初8号刑事判决第三项，即对扣押在案的物品予以依法处理的判决。

二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502刑初8号刑事判决第一项、第二项，即对被告人的定罪量刑和没收违法所得的判决。

三、原审被告人李镜礼犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

） 本判决为终审判决。

审判长　　柯志同 审判员　　曾泽龙 审判员　　傅兴锴 二〇一八年七月三十日 书记员　　陈嘉怿 附：本案适用的法律和司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。