浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3992号 上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。

法定代表人：张立刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟子祥，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州市金水区鲜乐购食品商行，经营地址：河南省郑州市金水区北环路116号中方园小区7号楼1单元5层东户。

经营者：杜川孝。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。

上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）为与被上诉人郑州市金水区鲜乐购食品商行（以下简称鲜乐购商行）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19278号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年8月2日组织双方当事人进行了调查，彼格菲斯公司的委托诉讼代理人孟子祥、鲜乐购商行的经营者杜川孝到庭参加诉讼，淘宝公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

彼格菲斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持彼格菲斯公司的全部诉讼请求；

2.本案的一审、二审诉讼费用由鲜乐购商行承担。

事实和理由：一、一审法院未考量鲜乐购商行的违法所得，鲜乐购商行销售的“鲜乐购大脸鸡排奥尔良风味调理大鸡排腌制鸡大胸肉200g*50片”商品，显示价格为225元，销售平台显示的累计评论64条，即至少获得14400元的违法所得。

一审中，鲜乐购商行明确承认使用“大脸鸡排”商标的时间已超过一年，且作为一个食品商行，客观上存在实体销售店，可以推定其存在其他途径销售涉案侵权产品，因此鲜乐购商行的违法所得远远大于一审判决的5300元。

二、一审法院未考量彼格菲斯公司为制止侵权所支付的合理支出。

彼格菲斯公司为制止侵权行为，聘请了专业的维权调查人员、公证人员、律师，为此支付了律师费3000元、公证费1000元以及购买物证的费用、差旅费等，客观上合理支付已达4300多元，一审法院判决赔偿经济损失（含合理开支）5300元，仅将鲜乐购商行的赔偿酌定为1000元左右，明显过低。

三、一审法院未考虑彼格菲斯公司的品牌价值以及社会影响。

一审法院认定，鲜乐购商行未经授权许可，侵害了彼格菲斯公司的涉案商标专用权，但酌定的赔偿数额仅为5300元。

如该判决生效，最低花费40000元（上诉人所涉品牌加盟费30000元，管理费每年10000元）才能获得许可使用的南京本土知名品牌“大脸鸡排”，非法经营者仅需约5000元的成本便可随意使用，对彼格菲斯公司品牌发展势必产生恶劣影响，极大损害了上诉人近十年辛苦打造的品牌利益。

四、一审法院判决有悖于加大知识产权保护力度的发展大势，不利于保护商标专用权和维护消费者权益。

涉案侵权产品为鸡肉食品，不仅关系到商标权利人的商标专用权，更是关系到普通消费者的生命健康权，与消费者的生命健康息息相关。

一审法院在考量赔偿数额时，完全没有考量本案侵权产品的特殊性，仅将鲜乐购商行的违法成本酌定为5300元，不仅无法起到打击知识产权违法的作用，反而助长该类侵权者的侵权气焰，有悖于保护知识产权的时代潮流，不利于保护消费者的切身权益。

鲜乐购商行答辩称，一审法院判决正当合理，请求维持原判。

一、“大脸鸡排”商标并非知名品牌商标。

二、被控侵权产品销售有合法来源，鲜乐购商行没有侵权的故意，无需承担侵权责任。

三、彼格菲斯公司的注册商标的独创性和显著性较弱，不应受到《商标法》的更高保护。

四、彼格菲斯公司称鲜乐购商行“客观上存在实体店，客观上可以推定其存在其他途径销售侵权商品”与事实不符。

五、律师费、公证费等属于间接费用，依法不应得到法院支持。

六、经国家企业信用信息公示系统查询得知，彼格菲斯公司被列入经营异常名录，其作为合法企业的经营目的受到强烈质疑。

淘宝公司述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

本案中，淘宝公司作为网络服务提供者，未实施侵权行为，且淘宝公司在事前已尽到注意义务，事后及时删除、屏蔽了侵权商品链接，采取了制止侵权的必要措施，故依法不应承担侵权责任。

彼格菲斯公司向一审法院起诉请求：1.淘宝公司、鲜乐购商行停止侵害“大脸鸡排”商标专用权的行为；

2.淘宝公司、鲜乐购商行赔偿彼格菲斯公司经济损失50000元；

3.淘宝公司、鲜乐购商行支付彼格菲斯公司为侵权所支付的合理费用4305元；

4.淘宝公司、鲜乐购商行承担本案的诉讼费用。

一审庭审中，彼格菲斯公司自愿放弃第1项诉讼请求中针对淘宝公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：2012年9月28日，朱永森经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第8977228号“”注册商标，核定使用商品为第29类，包括鸡肉食品；

肉；

腌肉（截止），注册有效期自2012年9月28日至2022年9月27日。

2015年11月27日，彼格菲斯公司经批准受让取得上述注册商标。

2016年12月19日，彼格菲斯公司的委托代理人陶靖向江苏省宿迁市宿迁公证处申请保全证据公证。

同日，陶靖在公证员及工作人员监督下，使用公证处电脑登录淘宝网，搜索店铺“鲜乐购有机食品商行”，进入店铺后搜索“大脸鸡排”，显示共有2款商品，第一款商品名称为“鲜乐购大脸鸡排奥尔良风味调理大鸡排腌制鸡大胸肉200g*50片”，显示价格225，已售10件，点击进入商品页面显示累计评论64，交易成功10，左侧商品展示图片中显示商品包装上有“大脸鸡排BIG！

FACE！

”标识，代理人购买上述商品一件，付款305元（含运费80元）。

2016年12月22日，公证人员收到顺丰速运包裹一件带回公证处，运单号为925453663291。

1月17日，在公证处公证员对包裹外观进行拍照后，陶靖拆封包裹，公证人员对物品进行拍照后封存，交还陶靖保管。

2017年2月27日，江苏省宿迁市宿迁公证处出具了（2017）宿证民内字第907号公证书。

一审庭审中，对上述公证书所附的公证实物进行拆封，内有顺丰快递面单一份，显示单号为925453663291；

包装袋一份，显示有“嫡美大脸TM”、“嫡美大脸鸡排”等标识。

一审法院另查明，第17577016号“嫡美大脸”注册商标申请人系杨利红，申请日期2015年8月3日，专用权期限自2016年9月8日至2026年9月27日，核定使用商品分类为第29类。

一审法院再查明，鲜乐购商行注册核准日期2015年9月1日，系个体工商户，经营者为杜川孝，经营场所为河南省郑州市金水区北环路116号中方园小区7号楼1单元5层东户，经营范围：零售：预包装食品（不含乳粉和乳制品）。

淘宝公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。

在淘宝网注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，服务协议要求用户在淘宝平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。

淘宝公司确认淘宝账户“鲜乐购”的淘宝店铺由杜川孝注册。

庭审中，彼格菲斯公司自认涉案商品链接已经删除。

一审法院认为：彼格菲斯公司系第8977228号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

关于鲜乐购商行在网页中使用“大脸鸡排”文字是否侵犯彼格菲斯公司商标专用权。

一审法院认为，根据《商标法》第四十八条之规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，鲜乐购商行将“大脸鸡排”字样用于其淘宝店铺中商品名称中，并在商品展示图片中突出“大脸鸡排”文字，上述行为应属于商标使用行为。

涉案商品网页中使用的“大脸鸡排”文字与彼格菲斯公司第8977228号“”注册商标比较，虽缺少小鸡图案，但文字组成、含义相同，两者构成近似商标。

涉案商品系鸡排，与彼格菲斯公司涉案商标核定使用商品中“鸡肉食品”属于相同商品。

涉案商品上使用“大脸鸡排”，容易误导公众认为涉案商品与彼格菲斯公司存在关联，而彼格菲斯公司确认涉案商品并非其生产或授权生产，故鲜乐购商行未经授权，在其网页商品名称及宣传中使用与彼格菲斯公司第8977228号商标近似的“大脸鸡排”标识，误导公众，侵犯彼格菲斯公司第8977228号商标专用权。

关于鲜乐购商行销售带有“大脸鸡排”字样的鸡排商品是否侵犯彼格菲斯公司涉案商标专用权。

一审法院认为，根据《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

涉案商品“嫡美大脸鸡排”名称与彼格菲斯公司涉案商标比较，包含原告商标汉字部分，该部分汉字字形、读音、含义相同，整体表达相近，两者构成近似标志。

涉案商品为速冻鸡排，与彼格菲斯公司涉案商标核准使用商品中“鸡肉食品”属于相同商品，涉案商品将与彼格菲斯公司涉案商标近似的标志作为商品名称使用，容易误导公众，侵犯彼格菲斯公司第8977228号商标专用权。

根据《商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的亦属于商标侵权行为。

故鲜乐购商行销售涉案侵权商品侵犯彼格菲斯公司第8977228号商标专用权。

综上，一审法院认为，鲜乐购商行销售涉案侵权商品并在销售网页使用“大脸鸡排”标识侵犯了彼格菲斯公司第8977228号“”注册商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。

鲜乐购商行虽书面辩称无侵权故意，涉案商品由其合法购得，但其未举证证明涉案商品系合法取得并说明提供者，故对其抗辩，一审法院不予采信。

因侵权商品链接已经删除，彼格菲斯公司要求鲜乐购商行停止侵权已无事实依据，故对彼格菲斯公司要求鲜乐购商行停止侵权的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，彼格菲斯公司主张适用法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、鲜乐购商行侵权行为的性质、主观过错程度、彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案产品价格225元，已售10，累计评论64，交易成功10；

彼格菲斯公司为购买侵权产品付款305（含运费80元）；

2.彼格菲斯公司为维权进行公证并委托律师出庭。

关于彼格菲斯公司主张淘宝公司构成帮助侵权，因鲜乐购商行发布在淘宝网上的涉诉信息不存在明显违法或侵权的情形，一审法院认为，彼格菲斯公司未举证证明淘宝公司存在其他明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，且一审庭审中自认淘宝公司已将涉案商品进行下架处理，因此，淘宝公司不构成帮助侵权。

淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，一审法院予以采信。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、鲜乐购商行于一审判决生效之日起十日内赔偿彼格菲斯公司经济损失（含合理费用）5300元；

二、驳回彼格菲斯公司其他的诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1158元，由彼格菲斯公司负担523元，鲜乐购商行负担635元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，综合彼格菲斯公司的上诉请求、理由以及鲜乐购商行、淘宝公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点，1.彼格菲斯公司提交的公证书反映点击进入商品页面显示被控侵权产品价格为225元，交易成功10，彼格菲斯公司虽主张以“累计评论64”认定被控侵权产品的销售数量，但未能证明该累计评论系由以相同价格、购买同规格被控侵权商品的购买者所评论，故彼格菲斯公司主张鲜乐购商行至少获利14400元缺少充分证据支持。

2.彼格菲斯公司未向法院提交律师费、差旅费的相关证据，提交的公证费票据与其所主张的公证费1000元亦不能对应，故一审法院考虑到彼格菲斯公司确为制止侵权行为委托律师出庭、进行公证并购买侵权产品的事实，酌情确定合理开支，并无不当。

3.彼格菲斯公司主张涉案商标具有较高知名度及品牌价值，以及鲜乐购商行存在其他途径销售被控侵权产品，均未提供相关证据证明。

综上，因彼格菲斯公司主张法定赔偿，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、鲜乐购商行侵权行为的性质、主观过错程度、彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素基础上，酌定赔偿数额为5300元，符合相关法律规定，并无不当。

对彼格菲斯公司提出一审判决赔偿数额过低的相关上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，彼格菲斯公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。