山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁01民初120号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晶晶，山东千舜律师事务所实习律师。

被告：济南槐荫俸荣食品商行，经营场所山东省济南市槐荫区二环西路1777号西沙酒水副食调料批发市场西区1排19号。

经营者：朱传红。

被告：慈溪市周巷镇汇丰食品厂，经营场所浙江省慈溪市周巷镇环城南路12号（南周巷）。

经营者：陈红明 被告：宁波二牛食品有限公司，住所地浙江省慈溪市。

法定代表人：董小依，总经理。

委托诉讼代理人：张永前，宁波市中和法律服务所法律服务工作者。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告济南槐荫俸荣食品商行（以下简称俸荣商行）、慈溪市周巷镇汇丰食品厂（以下简称汇丰食品厂）、宁波二牛食品有限公司（以下简称二牛公司）侵害商标专用权纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，被告二牛公司在答辩期内提出管辖权异议，本院作出（2018）鲁01民初120号民事裁定书，驳回被告二牛公司对本案管辖权提出的异议。

被告二牛公司不服，提起上诉。

山东省高级人民法院作出（2018）鲁民辖终167号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。

本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告江中食疗公司的委托诉讼代理人孙家嵘、张晶晶，被告俸荣商行的经营者朱传红，被告汇丰食品厂的经营者陈红明，被告二牛公司的委托诉讼代理人张永前到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江中食疗公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告俸荣商行立即停止销售、被告汇丰食品厂、二牛公司立即停止生产、销售侵犯原告第13019935号和第15233208号注册商标专用权的产品；

2.判令被告汇丰食品厂、二牛公司共同赔偿原告经济损失30万元；

3.被告承担原告为本案支付的维权费用。

庭审中,原告撤回关于第15233208号注册商标的诉讼请求。

事实和理由：原告于2013年9月份向市场推出一款选猴头菇为原料制成的“猴姑”饼干。

同时原告向国家工商行政管理总局商标局提出申请，在饼干类产品获准注册“猴姑”注册商标。

2017年6月,原告在被告俸荣商行经营的商场内发现有被告汇丰食品厂、二牛公司生产的侵权产品在销售。

汇丰食品厂和二牛公司作为食品生产企业，刻意模仿原告具有一定知名度的商品进行牟利，俸荣商行作为当地有影响力的大型商场，未尽应有的进货审查义务。

三被告的行为严重侵害了原告的合法权益，应当承担相应的侵权责任。

被告俸荣商行辩称,原告起诉的涉案产品是其销售，但销售的产品三证检验报告齐全，已在进货时尽到了审查义务。

被告汇丰食品厂、二牛公司共同辩称,江中食疗公司在饼干食品行业并享有专用权的“猴姑”商标与通用食用菌名称“猴头菇、猴姑蘑、猴姑菌”的简称“猴菇”从字形、读音均较为近似。

原告将其他食品生产企业使用通用名称“猴菇”字样的权利视为侵权，有市场垄断之嫌。

江中食疗公司在“猴姑”商标注册及针对无效宣告答辩时均强调，其含义为“心灵手巧猴子姑娘，猴子姑姑，猴子姑娘是具有一定知名度的厨师”之意，与“猴菇”有显著区别。

根据民事诉讼诚实信用“禁反言”原则，普通消费者明显可以区分“猴菇”系猴头菇应有之意，被告在正常的通用名称使用范围之内，使用在产品上宣传销售不构成对江中“猴姑”的混淆误认。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.涉案商标的注册及使用事实。

2013年8月9日，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）向国家工商行政管理总局商标局申请注册“猴姑”商标，于2014年12月14日获得核准，商标注册号为13019935号，商标核定使用商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2015年3月17日，江中制药公司以独占许可方式授权原告江中食疗公司使用该商标，并授权以原告自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利。

2018年2月5日，二牛公司就涉案商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请无效宣告并于2018年5月31日被受理。

根据南昌左卫联合会计事务所对原告提供的与猴菇饼干销售收入相关的会计资料及证明资料进行审计后出具的《专项审计报告》显示，原告自2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干销售金额（含税）合计251614590元，广告支出发生额112797314元。

2.被诉侵权行为事实。

2017年6月26日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人刘兴来到山东省济南市二环西路西沙大市场西排18-19号济南俸荣食品配送中心，以80元的价格购买了“宁波二牛食品”猴菇饼干1箱，并对购物广场外观、所购物品进行了拍照，对所购物品进行了封存。

该公证处据此制作（2017）枣运兴证民字第1383号公证书。

2017年5月30日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人刘兴来到东营市东营区东二路盛大商场一楼超市，以17.84元的价格购买了带有“猴菇”字样的散装饼干1袋，并对购物广场外观、所购物品进行了拍照，对所购物品进行了封存。

该公证处据此制作（2017）枣运兴证民字第1274号公证书。

2017年6月27日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，原告的委托代理人李方斌使用该公证处的电脑登陆被告二牛公司的官方网站，对网站相关页面内容进行了截图，并对全部操作过程进行了屏幕录像取证。

其中在“关于我们”的介绍中，有“拥有上万平方米的标准厂房，员工百余人，销售网络已遍布全国22个省、直辖市”的内容。

有多个页面展示了带有“猴菇”标识的饼干产品。

该公证处根据上述取证过程制作了（2017）枣运兴证民字第1351号公证书。

庭审中对公证封存的物品进行了拆封比对。

其中，（2017）枣运兴证民字第1274号公证书所附封存产品外包装箱正面显著位置标有“猴菇”以及“宁波二牛食品有限公司”字样，内部为饼干，小包装袋正面显著位置标注“猴菇”标识，背面显示：“监制商：宁波二牛食品有限公司；

生产者名称：兹溪市周巷镇汇丰食品厂”。

（2017）枣运兴证民字第1274号公证书所附封存产品为散装饼干，其小包装袋标注内容与前述产品相同。

俸荣商行认可第1274号公证书所附产品系由其销售，汇丰食品厂认可两次公证的产品系由其生产，二牛公司认可系由其负责全国范围内的销售。

3.关于被告汇丰食品厂使用的标识申请外观设计的情况。

2014年1月13日，汇丰食品厂的经营者陈红明向国家知识产权局申请名称为“饼干包装袋（猴菇）”的外观设计专利，该外观设计的正面显著位置有“猴菇”字样，正面及背面内容与本案公证封存的小包装袋外观设计相同。

2014年6月11日，该专利获得授权公告。

2014年7月9日，陈红明与汇丰食品厂就该专利所签订的专利实施许可合同进行了备案，合同载明的专利许可使用日期为2014年6月11日至2019年6月11日。

陈红明还就该专利向国家知识产权局申请作出了外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

另查明，被告汇丰食品厂为个体工商户，成立于1998年3月，经营范围包括食品生产等。

被告二牛公司成立于2013年3月，注册资本100万元，经营范围包括预包装食品零售。

本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否应当中止审理；

2.被告汇丰食品厂使用“猴菇”标识是否有合法依据；

３.被告汇丰食品厂、二牛公司是否侵犯了原告的商标专用权。

对第一个问题，被告二牛公司以涉案注册商标已被提起无效宣告为由，主张本案应当中止审理。

对此，本院认为，商标法未规定争议商标无效宣告审查期间法院应当中止商标侵权案件的审理，虽然涉案注册商标已被提起无效宣告，但二牛公司并无证据证明该商标的权利状态必然会发生变化，涉案商标现处于合法有效的状态，本案亦不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）（六）项规定的应当中止诉讼的情形，对二牛公司提出的中止审理的请求，本院不予准许。

对第二个问题，被告汇丰食品厂提交外观设计专利文件证明其使用带有“猴菇”文字的产品外包装有合法依据。

对此，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”根据上述规定，提起在先使用抗辩的前提条件是在涉案商标申请日前已经先于商标注册人使用并且产生了一定影响。

陈红明申请该外观设计的时间为2014年1月13日，晚于涉案商标申请日2013年8月9日。

汇丰食品厂提交的专利实施许可合同备案日期为2014年7月9日，合同记载的许可开始日期为2014年6月11日，均在涉案商标申请日之后。

因此汇丰食品厂不能证明其在涉案商标申请注册前已经使用“猴菇”标识，并且通过使用产生了一定影响，其对带有“猴菇”标识的包装申请获得的外观设计专利权不能对抗原告的涉案商标权，其使用行为没有合法依据。

对第三个问题，涉案注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。

原告江中食疗公司作为涉案商标的独占许可实施人，有权以自己的名义单独提起诉讼。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,或者销售侵犯注册商标专用权商品的，均构成商标侵权。

庭审中经比对，被控侵权商品与原告注册商标核定使用商品为相同商品，其在外包装及小包装显著位置突出使用了“猴菇”文字，构成商标法第四十八条规定的商标使用。

该“猴菇”标识与涉案商标“猴姑”的字型、读音近似，容易导致混淆。

被控侵权产品的小包装袋上标注的监制商为二牛公司，生产者为汇丰食品厂，外包装箱上标注了“二牛食品”以及二牛公司，两被告认可被控侵权产品由汇丰食品厂负责生产、二牛公司负责销售，故汇丰食品厂、二牛公司的行为构成共同侵权，应当共同承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。

被告俸荣商行销售了侵犯涉案商标专用权的商品，对原告要求其停止侵权的诉讼请求，本院予以支持。

关于汇丰食品厂、二牛公司应承担的赔偿数额，双方当事人均未举证证明原告的实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度及被告的主观过错程度、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定被告应赔偿的数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条规定，判决如下： 一、被告济南槐荫俸荣食品商行立即停止销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13019935号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告慈溪市周巷镇汇丰食品厂、宁波二牛食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13019935号注册商标专用权的商品的行为；

三、被告慈溪市周巷镇汇丰食品厂、宁波二牛食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司损失25万元；

四、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担800元，被告慈溪市周巷镇汇丰食品厂、宁波二牛食品有限公司负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。