文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1672号上诉人（原审被告）：深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙华区。

法定代表人：殷红双，总经理。

委托诉讼代理人：毛杰，广东深和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳德蓝达科技有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区。

法定代表人：葛伟云，总经理。

委托诉讼代理人：车小燕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李帅人，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司（以下简称鑫鼎公司）因与被上诉人深圳德蓝达科技有限公司（以下简称德蓝达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初3831号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

鑫鼎公司委托诉讼代理人毛杰，德蓝达公司委托诉讼代理人车小燕、李帅人到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

鑫鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回德蓝达公司一审诉讼请求；

3.判令德蓝达公司承担本案诉讼费。

事实与理由：1.被诉侵权产品使用的系鑫鼎公司获得合法授权的外观设计专利，与涉案专利不相同亦不相近似。

2.即使鑫鼎公司构成侵权，由于鑫鼎公司不具备实际生产被诉侵权产品的能力，一审法院酌定的30万元赔偿数额显失公允。

应按上诉人成交数量1024台以及每台价格128元确定鑫鼎公司的销售金额为131072元，并以此确定赔偿数额。

3.德蓝达公司委托深圳市守正企业管理公司调查所付出的5.5万元调查费用与本案无关，一审判赔的合理维权费用不合理。

德蓝达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鑫鼎公司的侵权恶意非常明显，举证难度相当大，调查取证费用支出是合理的。

德蓝达公司于2019年6月28日向一审法院起诉，请求判令鑫鼎公司：1.立即停止对德蓝达公司享有专利权的“儿童数码相机”外观设计专利（ＺＬ20183050××××.5）的侵权，立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并销毁模具及库存产品；

2.赔偿德蓝达公司经济损失人民币50万元及合理支出75000元，两项共计575000元；

3.承担本案诉讼费用。

一审诉讼过程中，德蓝达公司变更第二项诉讼请求为：鑫鼎公司赔偿德蓝达公司经济损失人民币497500万元及合理支出77500元，两项共计575000元。

一审法院查明以下事实：一、德蓝达公司权利状况 专利名称 儿童数码相机 申请日 2018年09月07日 授权公告日 2019年2月22日 专利号 ZL201830504224.5 专利权人 深圳德蓝达科技有限公司 德蓝达公司最近一次缴纳专利年费时间为2019年7月29日。

外观设计专利权评价报告的做出时间为2019年4月18日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、鑫鼎公司侵权事实德蓝达公司在本案指控鑫鼎公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害其外观设计专利权。

为此，德蓝达公司向一审法庭提交（2019）厦鹭证内字第33423号公证书予以证明。

根据该公证书记载，2019年5月22日，中通快递工作人员将一投递单编号为73113297164154的包裹投递至皇达大厦一楼自提柜，公证处工作人员代为接收了该包裹，经公证处公证员与工作人员现场检查，该包裹外观无破损、拆封痕迹。

之后，德蓝达公司委托代理人在福建省厦门市鹭江公证处公证员和公证人员的现场监督下，对该包裹的外包装及所粘贴的投递单进行察看，确认该包裹系其网络购买所得；

之后，当场拆封，公证员对包裹的外观及内部物品进行拍照后，将包裹封存交由德蓝达公司委托代理人保管。

2019年5月22日，德蓝达公司委托代理人在公证人员的监督下，使用公证处电脑进行操作，登录阿里巴巴网站，输入帐号和密码，登录后查看被诉侵权产品的订单信息、联系客服、查看被诉侵权产品详情信息、商家主体等相关信息，查看订单号为“299664622135172007”的详情信息，该订单“卖家信息”栏显示供应商为“深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司”，会员登录名为“鑫鼎国际视频专家”；

“订单详情”栏显示货品名称为“跨境新款第四代儿童相机数码卡通迷你小单反双镜头照相机圣诞礼物”，货号为“XD0258”，机身颜色分别为粉色和红色，单价为128元/台，数量为红色1台、粉色1台，总价246元（满优惠，省10元），运费12元，订单总金额258元；

登录阿里旺旺，输入账号和密码，与卖家“鑫鼎国际视频专家”进行对话，问其要订单号为“299664622135172007”的快递信息，其回复快递信息为“中通快递：73113297164154”。

在被诉侵权产品的详情页上，页面内容显示鑫鼎公司在其1688网店中许诺销售“跨境新款第四代儿童相机数码卡通迷你小单反双镜头照相机圣诞礼物”产品，单价为88至118元不等，产品详细信息上显示品牌为“鑫鼎国际”，经营模式为“生产厂家”，网页上还附有多张被诉侵权产品的图片及产品性能介绍，在产品的详情页上还邀经销商合作，称其为工厂生产，可验厂，可来样定做，可提供设计ID，开模PCBA生产及研发等一条龙服务。

查看网店经营者营业执照信息，显示有鑫鼎公司名称“深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司”，经营范围为电子产品、安防产品、车载产品、运动户外产品的研发与销售；

数据库管理；

经营电子商务；

国内贸易；

货物及技术进出口。

鑫鼎公司在公司黄页上介绍公司的主营产品为儿童相机、迷你摄影机等，主营行业为数目摄像机、数码相机、其他数码产品等，经营模式为生厂加工，加工方式有OEM加工、来料加工、ODM加工、来样加工等。

德蓝达公司确认被诉侵权产品还未下架，鑫鼎公司确认被诉侵权产品是其销售、制造。

三、侵权比对德蓝达公司一审当庭提交被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装封存完好，包装上粘贴盖有福建省厦门市鹭江公证处公章的封条。

公证号为（2019）厦鹭证内字第33423号，并显示有“中通快递”的字样。

打开外包装，内有2个被诉侵权产品，打开后发现是同款产品，只是颜色不同，分别是红色和粉红色，选取红色作为比对对象，打开被诉侵权产品外包装盒，内有儿童数码相机一个，红色数据线一条、白色充电线一条、U盘一个、贴纸一张以及产品说明书一份。

产品未标有任何生产厂家信息和商标。

德蓝达公司在本案请求保护名称为“儿童数码相机”、专利号为ＺＬ20183050××××.5的外观设计专利。

本案外观设计专利视图分别包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2、立体图3、立体图4共十面视图。

1.外观设计专利视图如下：2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2双方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：德蓝达公司比对意见：两者相同，落入德蓝达公司专利权的保护范围。

鑫鼎公司比对意见：两者既不相同，也不相似；

一审法院比对意见：两者近似，落入德蓝达公司专利权的保护范围。

四、德蓝达公司在本案所主张的赔偿请求德蓝达公司在本案为维权支付的合理费用包括委托专业的调查公司进行调查取证的费用55000元、公证费2500元、律师费20000元，均提交了发票支持其合理维权费用支出。

德蓝达公司在本案诉请鑫鼎公司赔偿其经济损失497500元，但德蓝达公司未能提交其诉请鑫鼎公司赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、鑫鼎公司的抗辩观点鑫鼎公司在本案中主张不侵权抗辩，其认为鑫鼎公司合法享有该项儿童数码相机的外观设计专利，不构成侵权，并提供了外观设计专利证书予以佐证。

该外观设计专利证书显示名称为“智能儿童相机”，专利号为ＺＬ20193004××××.1，专利权人为谭稚玲，专利申请日为2019年1月28日，授权公告日为2019年5月3日。

判决结果一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

德蓝达公司的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与德蓝达公司专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计近似，落入德蓝达公司专利权的保护范围。

德蓝达公司在本案指控鑫鼎公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

关于制造侵权，鑫鼎公司具有制造被诉侵权产品的的资质，其网店页面载明其经营模式为“生产厂家”，加工方式包括OEM加工、来料加工、来样加工、ODM加工等加工方式，结合其住所亦具备加工条件且鑫鼎公司一审当庭承认其制造了被诉侵权产品，故一审法院认定鑫鼎公司实施了制造行为，构成制造侵权。

德蓝达公司要求鑫鼎公司销毁生产模具、销毁库存侵权产品的诉讼请求，无证据支持，一审法院不予采纳。

关于许诺销售、销售侵权，德蓝达公司以（2019）厦鹭证内字第33423号公证书证明其从鑫鼎公司处购买到被诉侵权产品，且德蓝达公司一审当庭提交的被诉侵权产品上加贴的快递单详情单信息与网页订单详情信息一致，故一审法院对鑫鼎公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以认定。

关于鑫鼎公司在本案中主张不侵权抗辩，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

经查，鑫鼎公司所提交的抗辩证据ZL20193004759.1外观设计专利申请日在涉案专利日之后，据此对鑫鼎公司以该专利主张不侵权抗辩，一审法院不予支持。

鑫鼎公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵害德蓝达公司外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿德蓝达公司经济损失及合理维权费用的法律责任。

关于本案的赔偿数额问题，由于德蓝达公司在本案中未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或鑫鼎公司因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑德蓝达公司的专利权类别、鑫鼎公司侵权行为的性质、情节，酌情认定鑫鼎公司在本案应当承担的赔偿金额人民币30万元，德蓝达公司为本案维权支付了调查取证费用、公证费用、律师费共计人民币77500元，有相应的票据且支出合理，对德蓝达公司请求的合理费用，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司立即停止侵害深圳德蓝达科技有限公司名称为“儿童数码相机”、专利号为ＺＬ20183050××××.5外观设计专利权的行为；

二、深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳德蓝达科技有限公司经济损失人民币300000元及合理维权费用人民币77500元，共计人民币377500元；

三、驳回深圳德蓝达科技有限公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，鑫鼎公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向德蓝达公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币9550元，由深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司负担并迳付深圳德蓝达科技有限公司。

二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明以下事实：1.在一审庭审中，鑫鼎公司承认被诉侵权产品为其所制造，二审诉讼中，则主张被诉侵权产品系其委托其他生产商进行生产。

2.鑫鼎公司在其经营的网站中宣传其主要销售区域包括全国、西欧、非洲、东欧、大洋洲、港澳台地区、日本、北美、东南亚等地，年营业额及年出口额为人民币1亿元以上。

3.德蓝达公司与深圳市守正企业管理有限公司签订的《知识产权服务合作协议》第1.2条约定，双方的合作范围为深圳市守正企业管理有限公司受德蓝达公司委托办理的反侵权假冒案件，包括但不限于进行调查取证、打击（包括行政查处，刑事控告、非诉协商索赔）。

第3.1条服务费标准约定，侵权调查费用为4万/个案，行政查处为1.5万/个案。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.鑫鼎公司是否制造被诉侵权产品；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利均为儿童数码相机，为同类产品，可以进行外观设计侵权比对。

将涉案专利与被诉侵权设计进行比对，二者相同之处在于：1.整体形状结构相似，两者机身均包括镜头、手持握柄、闪光灯、快门、取景框、屏幕及若干操作按钮。

机身整体均呈类梯形，下底比上底略长，两腰呈弧形设计，且左侧弧度较右侧弧度大。

2.各部件的具体设计相似。

两者镜头均前凸，轮廓呈圆台状；

闪光灯位于机身顶部呈弧形凸起，灯罩上设计有横向装饰条，且闪光灯罩轮廓弧度明显大于闪光灯部分；

快门呈圆形，位于手持握柄段上方；

两者机身顶部弧形凸起处均包裹有一圆形取景框，取景框下方为呈圆角矩形状的屏幕，屏幕右侧排布有若干圆形或扇形的操作按钮。

两者仅在镜头内部的具体形状，控制按钮的数量及排布等处有细微区别。

本院认为，对于儿童相机而言，产品整体形状、图案均具有较大的设计空间，亦对整体视觉效果更具显著影响。

本案中，被诉侵权设计在上述对整体视觉效果产生最显著影响的部分均采用了与涉案专利相近似的设计。

而二者的不同之处，仅是局部形状或者图案的细微调整。

以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

鑫鼎公司还主张其实施的是专利号为ＺＬ20193004××××.1的外观设计专利，不构成专利侵权。

对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案中，由于鑫鼎公司主张不侵权抗辩所依据的外观设计专利的申请日晚于涉案专利的申请日及公告日。

故在被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围的情形下，鑫鼎公司享有该专利权亦不能对抗德蓝达公司享有的在先涉案外观设计专利权。

二、关于鑫鼎公司是否制造被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

首先，德蓝达公司已举证证明鑫鼎公司具有制造被诉侵权产品的资质，其网店页面载明其经营模式为“生产厂家”，加工方式包括OEM加工、来料加工、来样加工、ODM加工等，可作为鑫鼎公司制造被诉侵权产品的初步证据。

第二，鑫鼎公司在一审庭审中，已自认被诉侵权产品为其所制造，虽在二审诉讼中，主张被诉侵权产品系其委托其他生产商进行生产，但无论是自行制造抑或是委托第三方生产，均为制造被诉侵权产品行为，无法改变鑫鼎公司的行为定性。

故鑫鼎公司该项诉请不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明德蓝达公司的实际损失以及鑫鼎公司因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑本案具体情况，在法定赔偿数额范围内酌定鑫鼎公司赔偿德蓝达公司损失30万元，并无不当，本院予以维持。

鑫鼎公司主张本案应按被诉侵权产品成交数量1024台以及每台价格128元确定销售金额为131072元，并以此确定赔偿数额。

对此，本院认为，上述数据仅为网络销售数据，并不包含线下销售数据。

结合鑫鼎公司在其经营的网站中宣传其主要销售区域包括全球多地，年销售额以及年出口额均非常巨大，可见鑫鼎公司的侵权获利情况不能仅考虑该线上数据。

且鑫鼎公司作为被诉侵权产品的制造商，对被诉侵权产品的销售数量完全可通过披露审计报告等财务数据予以举证证实，但鑫鼎公司一直未提交相关证据，故鑫鼎公司主张应以被诉侵权产品的线上销售数据确定赔偿数额的主张不能成立，本院不予支持。

关于鑫鼎公司主张德蓝达公司委托深圳市守正企业管理有限公司调查支出的5.5万元调查费与本案无关的问题。

首先，根据德蓝达公司与深圳市守正企业管理有限公司签订的《知识产权服务合作协议》，由德蓝达公司委托深圳市守正企业管理有限公司对侵权假冒案件进行调查取证、打击（包括行政查处，刑事控告、非诉协商索赔），本案显然属于上述合同约定的范围。

其次，德蓝达公司确实对鑫鼎公司的侵权行为进行调查举证以及申请行政查处，并提交了相关发票以及转账凭证予以佐证，且发票金额与合同约定的服务费数额相互印证，可证实上述《知识产权服务合作协议》已实际履行。

故鑫鼎公司该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人鑫鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6962.5元，由上诉人深圳市鑫鼎国际电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。