山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初802号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路**江中药谷。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何立浦，山东千舜律师事务所律师。

被告：市北区铭振浩干果批发部，住所地青岛市抚顺路蔬菜食品批发市场。

经营者：孙铭。

被告：宁波市达伦之园食品有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道芦城村。

法定代表人：卢建林，总经理。

委托诉讼代理人：张永前，宁波市中和法律服务所法律工作者。

原告江西江中食疗科技有限公司与被告市北区铭振浩干果批发部、被告宁波市达伦之园食品有限公司侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2018年10月16日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人孙才望、何立浦与被告宁波市达伦之园食品有限公司的委托诉讼代理人张永前到庭参加诉讼，被告市北区铭振浩干果批发部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告市北区铭振浩干果批发部立即停止销售、被告宁波市达伦之园食品有限公司立即停止生产销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

2、判令被告宁波市达伦之园食品有限公司赔偿原告经济损失及维权合理开支共计20万元，被告市北区铭振浩干果批发部在5万元范围内与第二被告承担连带责任。

事实与理由：“猴姑”饼干是原告于2013年9月推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。

由于特殊的市场定位与大规模的宣传推广，产品一经面世，就在各大商超终端和电商热卖，销售额长期占据饼干品类第一位。

2017年5月底，原告在第一被告经营的场所内发现有第二被告生产的侵权产品在销售。

原告在1688也发现有涉案产品在销售。

第二被告作为食品生产厂家，刻意模仿原告具有一定知名度的商品进行牟利，而第一被告未尽应有的进货审查义务，其行为严重侵害了原告的合法权益，应承担相应的侵权责任。

被告宁波市达伦之园食品有限公司答辩称：一、从严格的商标法意义理解，被诉侵权产品是否落入原告的保护范围，可以从两个方面进行评判，即被控侵权产品是否在相同或类似的商品上使用了与原告相同或近似的商标。

《商标法》第57条第1款第2项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。

本案中，答辩人系善意正当使用涉案通用名称标识，根本不会与原告的涉案商标构成近似，相反，二者具有显而易见的区别。

被控侵权产品均价在130元每公斤，且多数是在互联网上销售，销售者在选购价格如此高昂的产品时，是完全有能力分辨和区别商品出处、知晓商品来源的。

况且被控侵权产品均在其自身商品包装的显著位置上标注了自主商标品牌，消费者购买时完全知晓哪些饼干是含有“猴头菇”原料成分的，根本不会导致消费者的误认、误购，更不会导致商品的混淆。

同时，《商标法》第59条第1款还规定：注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。

依据该条规定，答辩人完全属于在善意的范围内正当使用该涉案商标。

二、答辩人对原告依法享有商标专用权的“涉案商标”向国家商标评审委员会提出无效宣告的申请，目前该案件正在审理之中，该委员会已经受理了答辩人的申请并下发了《商标评审受理通知书》，该案尚未裁定。

根据原告方在该无效宣告案件答辩书中的阐述，其商标申请由来及设计理念均不在食疗“通用名称”之上，其含义为“心灵手巧的猴子姑娘、猴子姑姑”，猴子姑娘是具有一定知名度的厨师之意，与“猴头菇、猴姑蘑、猴姑菌”简称的“猴菇”在文字上、含义上均有显著区别。

三、答辩人以及全国部分涉案“猴菇”食品包装企业人员，于2018年6月25日专门聚集北京讨论“猴菇”包装以及本案原告是否违反禁止反言原则的会议。

国内一些知名的法律专家、学者、各大媒体、中华商报社以及中国食品行业协会均到会参加并发表了意见，认为我国商标法第11条第1款规定的目的就是禁止将通用的近似名称独占使用，企图规避此类法律后果。

四、关于原告要求赔偿20万元的请求，因原告目前拥有的“猴姑”与涉案“猴姑”商标不具有关联性，不会造成混淆和误认，不会落入原告商标专用权的保护范围。

答辩人正当使用被控侵权产品包装装潢，主观上没有侵权的故意，客观上没有获得丰厚利润。

请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

被告市北区铭振浩干果批发部未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对双方有争议的证据，本院认定如下： 原告证据3、江西省南昌市赣江公证处出具的2017赣洪江证内字第336、337、338号公证书，证明猴姑饼干自上市后就备受消费者欢迎，猴姑产品在社会上有巨大影响力及涉案商标所蕴含的市场价值。

被告宁波市达伦之园食品有限公司认为该证据与本案不具有关联性，对此不予认可。

本院认为，公证书载明的销售金额以及猴姑产品的广告费用可以从一定程度上反映产品的销量以及进行宣传的力度，本院对该证据予以采信。

被告宁波市达伦之园食品有限公司证据3、企业观察报复印件，证明被告在北京开会研讨原告禁止反言一事。

证据4、被告拍摄的会议现场照片一组，证明原告违反禁反言原则。

原告对该两份证据不予认可，认为系复印件，无法查明真实来源。

本院认为，该证据均为复印件，并无原件予以核对，原告也不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实： 2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13055691号“猴姑”商标，核定使用商品为第30类：咖啡、巧克力饮料、茶、茶饮料、糖、蜂蜜、花粉健身膏、饼干、蛋糕、薄烤饼等等，注册有效期自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司出具授权证明书，将包括第13055691号“猴姑”商标在内的系列商标授权原告独占使用，并授权原告有权以自己的名义维权，授权期限自2015年10月28日至2024年12月13日，授权区域为中国大陆地区。

2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将第13055691号“猴姑”注册商标转让给本案原告。

2014年6月23日，南昌左卫联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干生产和销售是从2013年9月份开始的，截止2014年5月31日开票销售金额合计人民币357641273.16元。

2015年3月9日，南昌左卫联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干自2014年6月份至2015年2月28日开票销售金额（含税）合计人民币570189402.36元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额合计人民币251614590元，猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计人民币112797314元。

2017年6月27日，在山东省枣庄市运兴公证处公证员杨某1公证人员贾某的监督下，申请人的委托代理人李方斌用公证处连接互联网的电脑进入1688网站，购买了店铺为“宜兴市新街街道佰春副食商行”销售的猴菇饼干。

李方斌在操作过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了屏幕录像。

2017年6月30日12时，山东省枣庄市运兴公证处公证人员杨某2、贾某随同李方斌一起来到枣庄市××区中××快递营业室，李方斌从其营业室内提取到包装完好的货物一件，运单号码为719730324053。

从该营业室出来后，对该营业厅外景拍摄照片一张。

上述货物带回公证处后，先对货物外观进行了拍照，取得照片三张。

然后将箱子打开，里面有四盒猴菇饼干，并拍照六张。

公证人员随后将上述物品进行了密封，并加盖公证处印章，密封后的物品交由李方斌保管。

2017年6月30日14时51分，公证人员监督了李方斌用连接互联网的电脑，在1688上对订单号为“32245051508194894”的猴菇饼干进行确认收货。

李方斌在操作过程中对相关页面截图六幅。

2017年7月2日，山东省枣庄市运兴公证处出具（2017）枣运兴证民字第1374号公证书。

当庭打开公证处封存的该件被控侵权产品，内有饼干四盒，在包装盒正、背面的显著位置均印有“猴菇”字样。

打开包装盒，为袋装饼干，其包装袋的正面也印有“猴菇”字样，包装袋背面印有产地、生产者名称、生产地址、电话传真等信息。

2017年5月29日，公证员杨某1公证员助理冯超以及申请人的委托代理人刘兴来到青岛市市北区××路与××路交叉口处青岛××路蔬菜食品批发市场××层振浩干果食品批发D区46号，刘兴以普通顾客身份，以人民币115元购买了猴菇芝麻煎饼一箱、猴菇酥性饼干一箱，并取得送货单一份。

刘兴对上述购物广场外观、所购物品进行拍照，对所购物品进行了封存。

山东省枣庄市运兴公证处于2017年6月5日为此过程出具了（2017）枣运兴证民字第1261号公证书。

庭审时，原告称该公证处封存的被控侵权产品实物已丢失，无法向法庭提交。

另查明，被告宁波市达伦之园食品有限公司成立于1999年8月20日，注册资本150万元人民币，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为食品生产：中西式糕点——饼干、膨化食品、蛋黄派的加工；

食品经营；

预包装食品兼散装食品的零售。

本院认为，结合原告的诉讼主张及本院查明的事实，本案争议的焦点为：一、被控侵权产品是否侵犯了原告的注册商标专用权；

二、如果构成侵权，被告宁波市达伦之园食品有限公司应否以及如何承担民事责任；

三、根据现有证据，能否认定被告市北区铭振浩干果批发部侵犯了原告的注册商标专用权。

关于焦点一，本院认为，原告系第13055691号“猴姑”注册商标的权利人，且该商标处于有效期内，因此，原告享有的注册商标专用权依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品在包装盒正、背面的显著位置均印有“猴菇”字样，盒内的袋装饼干在其外包装上也印有“猴菇”字样，该“猴菇”字体醒目、突出，系商标性使用，该标识与原告享有的第13055691号“猴姑”商标相比较，二者在字形、读音等方面均构成近似；

且被控侵权产品与原告第13055691号注册商标核准使用范围中的饼干相同，为同一种商品，属于在同一种商品上使用与注册商标近似商标的情形，易误导公众，引起混淆或误认，侵犯了原告的注册商标专用权，为侵权产品。

被告宁波市达伦之园食品有限公司虽辩称“猴菇”为“猴头菇”的简称或通用名称，但其未能提交充分证据予以证实，本院对其辩解不予采信。

关于焦点二，本院认为，侵权产品的包装袋背面印有“生产者名称：宁波市达伦之园食品有限公司”字样，且被告宁波市达伦之园食品有限公司也确认涉案产品系其生产，因此，被告宁波市达伦之园食品有限公司作为涉案侵权产品的生产者，其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也无证据证明被告侵权获利的数额，本院考虑到原告注册商标的知名度、被告的主观过错程度、侵权行为的情节以及原告为本案支出的合理费用等相关因素，酌定被告宁波市达伦之园食品有限公司赔偿原告经济损失8万元。

关于焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原告虽主张被告市北区铭振浩干果批发部销售了侵犯其注册商标专用权的产品，但其不能向法庭提交经公证处公证的被控侵权产品实物予以比对，导致本院无法进行具体比对从而确定是否构成侵权，原告对此应承担举证不能的法律后果。

因此，原告要求被告市北区铭振浩干果批发部停止销售侵犯原告注册商标专用权的产品并赔偿损失的诉讼请求无证据支持，本院无法予以支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告宁波市达伦之园食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产销售侵犯原告第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

二、被告宁波市达伦之园食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失8万元；

三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1290元，被告宁波市达伦之园食品有限公司负担3010元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。