河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫01行初201号原告新乡市和丝露饮品有限公司，住所地原阳县新城开发区。

法定代表人朱树霞，总经理。

委托代理人曹守安，河南兴原律师事务所律师。

被告新乡市知识产权局，住所地河南省新乡市人民东路三合一办公楼A区四楼。

法定代表人罗占新，该局局长。

委托代理人刘思伟，该局副局长。

委托代理人杜海燕，该局工作人员。

第三人雷保宽，男，1975年5月7日出生，汉族。

委托代理人王星波，河南修谨律师事务所律师。

原告新乡市和丝露饮品有限公司（以下简称和丝露公司）因不服被告新乡市知识产权局（以下简称新乡知产局）专利处理决定一案，于2018年6月6日向本院提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭审理了本案。

原告和丝露公司的委托代理人曹守安，被告新乡知产局的委托代理人刘思伟、杜海燕，第三人雷保宽的委托代理人王星波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告和丝露公司诉称：被告作出的新知法处字（2018）7号《专利侵权纠纷案件处理决定书》（以下简称被诉决定），认定事实不清，证据不足，适用法律不当，处理结果错误。

1.原告使用的瓶子与第三人专利产品外观既不相同也不近似，原告的行为不构成侵权。

被告所列举的第三人的瓶子特征：功能、瓶颈细、瓶肚大、瓶底收缩、有与瓶体链接的手柄、螺丝口、可再利用等均是瓶子的普遍特征。

经实体比对，其一高低；

其二大小；

其三瓶口设计、其四容量；

其五瓶体标记；

其六外观均有明显差异，原告使用的包装瓶不管是立体、主视、后视、左视、右视、俯视、仰视均与第三人提供的图片和实体瓶有重大的、实质性的区别，不具有整体的相似性，更不会误导消费者选择，不落入第三人专利权保护范围，不构成侵权。

2.原告使用的是山东华升玻璃有限公司的包装瓶，该包装瓶山东华升玻璃有限公司获得外观设计专利证书，原告与山东华升玻璃有限公司签订有供货合同，通过合法的销售渠道以正常商业方式取得产品，产品有合法来源，并且举证证明原告已支付该产品的合理对价。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

”之规定，被诉决定明显不当。

3.被诉决定适用法律不当。

国家知识产权局《专利行政执法办法》第四十三条是关于处理假冒专利行为的规定，本案是专利侵权纠纷，适用该法条明显不当。

综上，原告使用的瓶子与第三人专利的专利产品外观既不相同也不近似，原告的行为不构成侵权，被告认定原告侵权，缺乏事实及法律依据。

请求：1.认定原告的行为不构成专利侵权；

2.依法撤销被诉决定第一项处理决定。

原告和丝露公司提交证据如下：1.原告与山东华升玻璃有限公司签订的瓶子购销合同传真件，该证据拟证明原告使用的瓶子有合法来源；

2.增值税专用发票一张、入库单复印件一张，该证据拟证明原告使用的瓶子支付了相应合理的对价；

3.外观设计专利证书一份，该证据拟证明山东华升玻璃有限公司生产的瓶子有外观设计专利证书；

4.撤销专利侵权纠纷案件决定书一份，该证据拟证明雷保宽2017年11月曾向菏泽市知识产权局状告山东华升玻璃有限公司侵权，因证据不足又撤回请求；

5.产品照片五组10张（实物一组），该证据拟证明原告使用的山东华升玻璃有限公司的瓶子与第三人雷保宽的瓶子外观有明显区别，既不相同也不近似。

被告新乡知产局辩称，1.原告被控侵权产品与第三人的外观设计专利构成近似，落入了第三人专利权保护范围。

2.原告既不能证明被控侵权产品的合法来源且已支付合理对价，又不是被控侵权产品的使用者，原告依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条内容的主张不成立。

3.被诉决定引用法条正确。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，决定结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求依法驳回原告诉讼请求。

被告新乡知产局为证明其被诉具体行政行为的合法性，在法定期限内提交如下证据：1.第三人专利侵权纠纷处理请求书；

2.开庭审理原告提交的答辩状及证据；

3.口头审理记录；

4.合议组合议笔录；

5.处理决定书；

6.第三人提交的实物及照片。

以上证据综合证明被控侵权产品与第三人的外观设计专利构成相近似，落入了第三人专利权保护范围，原告依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条内容的主张不成立。

第三人雷保宽述称，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，决定结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求依法驳回原告诉讼请求。

第三人雷保宽未向本院提交证据。

上述证据经质证，各方发表如下质证意见：原告对被告提交的证据的真实性均无异议，但认为原告使用的被控侵权产品有合法来源，且已支付合理对价，山东华升玻璃有限公司享有被控侵权产品的外观设计专利权，被控侵权产品的外观与涉案专利既不相同也不近似，被诉决定适用法律不当，对原告提交的证据，被告未组织双方质证，程序违法。

第三人对被告提交的证据无异议。

被告对原告提交的证据1真实性、关联性及证明目的均有异议，认为该证据系复印件，真实性无法确认，合同中品名为A1208A-1500的产品无法与被控侵权产品相对应，亦无法证明与本案的关联性，且当庭提交的证据1与在行政处理过程中提交的该证据明显不一致；

对证据2中入库单的真实性有异议，认为该证据系复印件，真实性无法核实；

对证据2中增值税发票真实性无异议，但认为品名为A1208A-1500的产品无法与被控侵权产品相对应，无法证明与本案具有关联性；

对证据3真实性无异议，但认为原告提交的证据1、2不足以证明被控侵权产品系通过山东华升玻璃有限公司合法购进，且该专利申请日晚于涉案专利的申请日，根据相关法律规定，该证据不能证明原告的证明目的；

对证据4的真实性无异议，关联性有异议，认为该证据仅能证明第三人主动撤回了对山东华升玻璃有限公司的侵权纠纷处理请求，不能证明山东华升玻璃有限公司未侵犯第三人专利权；

对证据5的真实性无异议，但认为原告将被控侵权产品与第三人实体瓶对比错误，应将被控侵权产品与涉案专利进行对比。

第三人对原告提交的证据2的发票有异议，认为未提供该笔费用的转款凭证，且无法证明与本案的关联性；

对其余证据的质证意见同被告一致。

本院对上述证据认定如下：被告新乡知产局提供的证据1、2、3、4、5、6具有合法性、真实性，与本案有关联性，且原告未对上述证据的真实性提出异议，本院予以采信。

原告和丝露公司仅提交了证据1的复印件与传真件，未提供原件，被告及第三人对该证据的真实性有异议，且该证据与在行政处理程序中提交的证据有明显差别，无法确认该证据的真实性，本院对此证据不予采信；

原告提交的证据2中的增值税发票与入库单记载的A1208A-1500产品与被控侵权产品之间无法对应，该证据缺乏关联性，本院不予采信；

原告提交的证据3为201730336093.X专利证书，该专利的申请日为2017年7月27日，与本案无关联性，本院不予采信；

原告提交的证据4与本案无关联性，本院不予采信；

原告提交的证据5中进行对比的瓶子与本案无关联性，本院不予采信。

经审理查明：2017年3月17日，第三人雷保宽向国家知识产权局提出了“瓶子（千百知1）”外观设计专利申请，并于2017年7月28日获得授权，目前该专利权处于有效状态。

该专利简要说明记载：本外观设计产品用于装放果汁饮品，瓶装销售；

本外观设计的设计要点在于该外观设计产品的形状；

最能表明设计要点的图片或者照片是主视图；

该外观设计产品杯盖以下黑色部分为透明玻璃材质，为使图片轮廓显示清晰，填充黑色液体。

根据主视图可以看出，专利产品整体由瓶盖、瓶体、与瓶体不封闭连接的手柄组成，其中瓶脖进行了收腰设计，瓶肚为往外凸出设计，瓶底进行收窄设计，手柄的形状为类似镰刀拐形，位于瓶体颈部靠近瓶盖处。

第三人雷保宽向新乡知产局提交了其于2018年1月27日在湖北省宜昌市自行购买的被控侵权的芒果汁产品、照片及购买票据，并据此主张被控侵权芒果汁的瓶子落入其涉案专利权的保护范围。

被控侵权芒果汁的瓶子整体由瓶盖、瓶体、与瓶体不封闭连接的手柄组成，其中手柄位于瓶体颈部靠近瓶盖处，手柄与瓶体连接处为半封口设计，瓶盖通过螺纹连接于瓶口处。

瓶体正面瓶贴标注“和丝露”、“实粒非凡”等字样，背面瓶贴标注“制造商：新乡市和丝露饮品有限公司”、“厂址：中国·新乡·原阳新城开发区”等内容。

瓶盖及密封包装均标注“和丝露”字样。

雷保宽认为和丝露公司的行为侵犯了其外观设计专利权，请求被告新乡知产局进行处理。

被告新乡知产局受理后，经口头审理于2018年5月22日作出被诉决定，该被诉决定认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八、九、十、十一条规定，和丝露公司未经雷保宽许可，以生产经营为目的制造、销售的涉案产品落入了雷保宽涉案专利的保护范围，侵犯了雷保宽的涉案专利权。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条，国家知识产权局《专利行政执法办法》第十九条、第四十三条规定，决定：一、和丝露公司接到处理决定之日起立即停止生产、销售涉案产品；

二、关于雷保宽的经济赔偿请求不在新乡知产局的处理范围之内，新乡知产局不予支持。

原告不服被诉决定，遂提起本案诉讼。

本院认为，第三人雷保宽依法取得外观设计专利权，该专利处于有效期内，应受法律保护。

涉案专利的瓶子与被控侵权产品用途相同，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

将被控侵权产品与涉案外观设计对比，二者均包含瓶盖、瓶体、与瓶体不封闭连接的手柄，瓶盖的形状均为圆形，瓶颈较细，瓶肚外凸，瓶底收窄，手柄的形状为类似镰刀形，手柄位于瓶体颈部靠近瓶盖处，虽被控侵权产品瓶口处有细微差异，但是二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

故原告关于应当将被控侵权产品与第三人生产的瓶子比对，两者瓶体高低、大小、瓶口设计等方面存在巨大差异主张，不能成立，本院不予支持。

关于原告认为其使用的被控侵权产品有合法来源且已支付合理对价，不应承担相应的法律责任的主张。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

就本案而言，首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款有关善意使用者不承担停止侵权责任的规定仅针对善意且支付合理对价的使用者，本案中，原告将被控侵权产品对外销售，亦不符合该解释的规定；

其次，原告当庭提交的合同与行政处理程序中提交的合同明显不一致，且为影印件，被告及第三人对此均不认可，其提交的发票、入库单亦无法证明与被控侵权产品的关联性。

综上，原告关于其使用的被控侵权产品有合法来源且已支付合理对价，不应承担相应的法律责任的主张，不能成立，本院不予支持。

关于原告诉称被告在行政处理程序中对其在口审后提交的进货清单及购货发票未组织质证，程序违法的主张。

经查，口审后原告未提交上述证据原件，第三人明确拒绝质证，且被告在被诉决定中已对原告提交的上述证据进行评析，故新乡知产局未组织质证并无不当。

关于原告诉称被告违反法定程序，隐瞒其提交的证据，其使用的瓶子具有专利权，不应承担侵权责任的主张。

行政诉讼中，行政机关应将行政处理过程中全部证据提交人民法院，由人民法院依法进行司法审查，本案中，被告未将原告在行政处理过程中提交的第201730336093.X号外观设计专利证书提交人民法院，确有瑕疵，但就本案而言，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利的，人民法院不予支持。

201730336093.X号外观设计专利申请日晚于涉案专利的申请日，被诉决定已对原告提交的201730336093.X号外观设计专利证书进行评析，被告未提交上述证据亦不影响本案的处理，故对于原告的该主张，本院不予支持。

关于原告诉称被告引用《专利行政执法办法》第四十三条为法律适用错误的主张。

经审查，2015年7月1日起实施的《专利行政执法办法》第四十三条是关于管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立侵权方应当承担的法律责任的内容，被告适用该条款并无不当。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

原告和丝露公司未经涉案专利权利人雷保宽许可，实施其专利，已构成对涉案专利权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。

综上所述，被告新乡知产局作出的被诉决定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告请求撤销的理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决如下：驳回原告新乡市和丝露饮品有限公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告新乡市和丝露饮品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省高级人民法院。

并于上诉之日起七日内，由本院开具上诉费缴费票据，向河南省高级人民法院缴纳上诉费，同时将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判长　李　 广　 湖审判员　何　 信　 丽审判员　梁　 晓　 征二〇一八年十一月十九日书记员　赵自伟（兼）附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

2.《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

3.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利的，人民法院不予支持。

第二十五条第一款为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。