安徽省含山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0522刑初192号 公诉机关含山县人民检察院。
被告人张治红，女，1984年3月18日出生，汉族，初中文化，无业，出生地安徽省含山县，户籍地安徽省含山县，住址同上。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月18日被含山县公安局刑事拘留，2018年1月23日经含山县人民检察院批准，同日由含山县公安局执行逮捕。
现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人：周能友，安徽景森律师事务所律师。
含山县人民检察院以含检刑诉【2018】192号起诉书指控被告人张治红犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月13日向本院提起公诉。
本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭审理了本案。
含山县人民检察院指派检察员兰彬出庭支持公诉，被告人张治红及辩护人周能友到庭参加诉讼。
现已审理终结。
含山县人民检察院指控：2016年12月份以来，被告人张治红通过手机微信从外地低价购进假冒的“中华”、“玉溪”、“利群”等品牌香烟，然后加价销售从中谋取非法利益。
购入假烟时，其通过微信与上家联系，让上家通过快递渠道将假烟打包发到本地；
销售假烟时，也大多通过微信与下家联系。
交易时，资金通过微信转账、二维码付款或者微信红包等方式支付。
在交易过程中，被告人张治红先后使用过昵称为“小文轩”和“陈文轩”两个微信号，其上家微信名分别为“商贸”、“一手厂家香烟批发市场”、“帝鑫香烟厂批发”（具体身份不明，待查）。
2017年1月初以来，被告人张治红通过快递渠道多次、大量购入假烟，最初使用真名收货，后为了逃避打击，其变换联系方式，并先后使用过“陈玲”、“李新军”等化名收货。
其间，被含山县烟草专卖局从快递公司查扣假烟3次、从其住处查获假烟1次，查扣的假烟总价值161567元，具体情况如下： 1、2017年1月9日，含山县烟草专卖局在含山县“韵达快递”（位于环峰镇宁润机电厂房）依法进行检查时，现场查获6个可疑包裹，物流单号分别为：“901727954159”、“901741169866”、“901741150803”、“901741150806”、“901741169857”、“901741169866”，收件人署名：张治红，联系方式：130××××8019，现场查获假冒中华硬盒香烟25条、假冒中华软和香烟15条，市场价值21750元。
2、2017年1月17日，含山县烟草专卖局在对含山县“中通快递”（位于环峰镇城市经典北大门）进行检测时，发现4个可疑包裹，物流单号“536404116891”、“536404116892”、“536404116889”、“536404116905”，收件人署名：陈玲，联系方式：130××××8019、150××××2824。
执法人员当场从可疑包裹中发现假冒中华硬盒香烟32条、假冒中华软盒香烟8条、假冒玉溪硬盒香烟1条、假冒玉溪软盒香烟1条，共计42条，市场价值20450元。
3、2017年12月18日，含山县公安局民警同烟草部门执法人员在对张治红住处进行搜查时在其家中发现假冒中华硬盒香烟53.3条，假冒中华软盒香烟52条，假冒玉溪软盒香烟100条，假冒利群新版硬盒香烟56.3条，假冒南京（红）香烟50条，假冒冬虫夏草（和润）香烟6条，共计317.6条，市场价值100867元。
4、2017年12月22日，含山县烟草专卖局在对“顺佳快运”（位于环峰镇滨河小区对面）进行检查，物流单号“0182991”收件人：李新军。
联系电话132××××5250，查获假冒玉溪软盒香烟50条，利群新版硬盒香烟50条，市场价值18500元。
2017年1月至同年12月，被告人张治红通过手机微信方式，多次向和县人尹某（女，52岁，微信名“香水百合”，手机号码153××××7094）销售假烟，涉案总价值54626.8元，后因故退回尹某1547.76元，实际完成假烟交易金额53079.04元。
2017年7月份至2017年12月份，被告人张治红通过手机微信方式，向和县功桥镇人谢某（男，56岁，微信名“情缘”，手机号码135××××7189）销售假烟33455元，已发货假烟案值31955元（尚未发货假烟案值1500元）。
目前，已查实尹某、谢某、丁某、安某、方某、熊某等人从被告人张治红处购买假烟案值共计163384.04元。
从腾讯公司处调取的微信交易记录查实张治红销售香烟金额289023.44元。
2017年12月18日在张治红家中现场查获未销售香烟共计317.6条，市场价值100867元；
2017年，查获张治红未销售假烟100条，市场价值18500元，共计查获张治红未销售香烟共计119367元，已销售香烟289023.44元，总涉案价值408390.44元。
2017年12月18日10时许，被告人张治红接到其丈夫陈某电话通知后，于当日11时许主动回家接受民警调查。
案发后，从张治红住宅处从查获的317.6条各类假冒卷烟和从“顺佳快运”查获的100条各类假冒卷烟均由含山县公安局委托含山县烟草专卖局代为保管。
案发后，经安徽省烟草质量监督检测站检验：上述被扣押的卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、提取笔录、辨认笔录、视频资料、电子数据等证据予以证明，据此，公诉机关认为，被告人张治红为牟利多次通过网络低价购进假冒他人注册商标的卷烟向多人予以销售，价值408390.44元（其中未销售香烟共计119367元），数额巨大。
其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分。
应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
辩护人的辩护意见：1、被告人张治红之前无任何违法犯罪行为，属于初犯、认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚；
2、本案被告人张治红虽然涉案总金额为408390.44元，但其中119367元的假烟未销售，属于未遂，建议对119367元的未遂部分减轻处罚；
3、被告人张治红依法应当属于自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人张治红当庭供述：对含山县人民检察院的指控无异议，认罪。
经审理查明：2016年12月份以来，被告人张治红通过手机微信从外地低价购进假冒的“中华”、“玉溪”、“利群”等品牌香烟，然后加价销售从中谋取非法利益。
购入假烟时，其通过微信与上家联系，让上家通过快递渠道将假烟打包发到本地；
销售假烟时，也大多通过微信与下家联系。
交易时，资金通过微信转账、二维码付款或者微信红包等方式支付。
在交易过程中，被告人张治红先后使用过昵称为“小文轩”和“陈文轩”两个微信号，其上家微信名分别为“商贸”、“一手厂家香烟批发市场”、“帝鑫香烟厂批发”（具体身份不明，待查）。
2017年1月初以来，被告人张治红通过快递渠道多次、大量购入假烟，最初使用真名收货，后为了逃避打击，其变换联系方式，并先后使用过“陈玲”、“李新军”等化名收货。
其间，被含山县烟草专卖局从快递公司查扣假烟3次、从其住处查获假烟1次，查扣的假烟总价值161567元，具体情况如下： 1、2017年1月9日，含山县烟草专卖局在含山县“韵达快递”（位于环峰镇宁润机电厂房）依法进行检查时，现场查获6个可疑包裹，物流单号分别为：“901727954159”、“901741169866”、“901741150803”、“901741150806”、“901741169857”、“901741169866”，收件人署名：张治红，联系方式：130××××8019，现场查获假冒中华硬盒香烟25条、假冒中华软和香烟15条，市场价值21750元。
2、2017年1月17日，含山县烟草专卖局在对含山县“中通快递”（位于环峰镇城市经典北大门）进行检测时，发现4个可疑包裹，物流单号分别为“536404116891”、“536404116892”、“536404116889”、“536404116905”，收件人署名：陈玲，联系方式：130××××8019、150××××2824。
执法人员当场从可疑包裹中发现假冒中华硬盒香烟32条、假冒中华软盒香烟8条、假冒玉溪硬盒香烟1条、假冒玉溪软盒香烟1条，共计42条，市场价值20450元。
3、2017年12月18日，含山县公安局民警同烟草部门执法人员在对张治红住处进行搜查时在其家中发现假冒中华硬盒香烟53.3条，假冒中华软盒香烟52条，假冒玉溪软盒香烟100条，假冒利群新版硬盒香烟56.3条，假冒南京（红）香烟50条，假冒冬虫夏草（和润）香烟6条，共计317.6条，市场价值100867元。
4、2017年12月22日，含山县烟草专卖局在对“顺佳快运”（位于环峰镇滨河小区对面）进行检查，物流单号“0182991”收件人：李新军。
联系电话132××××5250，查获假冒玉溪软盒香烟50条，利群新版硬盒香烟50条，市场价值18500元。
2017年1月至2017年12月，被告人张治红通过手机微信方式，多次向和县人尹某（女，52岁，微信名“香水百合”，手机号码153××××7094）销售假烟，涉案总价值54626.8元，后因故退回尹某1547.76元，实际完成假烟交易金额53079.04元。
2017年7月份至2017年12月份，被告人张治红通过手机微信方式，向和县功桥镇人谢某（男，56岁，微信名“情缘”，手机号码135××××7189）销售假烟33455元，已发货假烟案值31955元（尚未发货假烟案值1500元）。
目前，已查实尹某、谢某、丁某、安某、方某、熊某等人从被告人张治红处购买假烟案值共计163384.04元。
从腾讯公司处调取的微信交易记录查实张治红销售香烟金额289023.44元。
2017年12月18日在张治红家中现场查获未销售香烟共计317.6条，市场价值100867元；
2017年，查获张治红未销售假烟100条，市场价值18500元，共计查获张治红未销售香烟共计119367元，已销售香烟289023.44元，总涉案价值408390.44元。
2017年12月18日10时许，被告人张治红接到其丈夫陈某电话通知后，于当日11时许主动回家接受民警调查。
案发后，从张治红住宅处从查获的317.6条各类假冒卷烟和从“顺佳快运”查获的100条各类假冒卷烟均由含山县公安局委托含山县烟草专卖局代为保管。
经安徽省烟草质量监督检测站检验：上述被扣押的卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
另在审理期间，被告人张治红向本院退缴违法所得人民币30000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据，本院予以确认： 1．书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、含山县烟草专卖局行政执法文书、快递单据、委托保管函、卷烟产品鉴别检验报告、张治红下家微信交易情况统计表、户籍证明、归案经过等；
2．证人证言：证人陈某、尹某、谢某、方某、丁某、安某、熊某等人证言；
3．被告人供述和辩解：被告人张治红的供述和辩解；
4．提取笔录：张治红手机微信提取及交易支付截图；
5．辨认笔录：尹某对张治红的辨认；
6．视听资料：张治红住处搜查视频；
7．电子数据：张治红与下家之间卷烟交易微信收付款记录。
本院认为，被告人张治红为牟利多次通过网络低价购进假冒他人注册商标的卷烟向多人予以销售，价值408390.44元（其中未销售香烟共计119367元），数额巨大，其行为触犯了刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立。
案发后，被告人张治红主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。
辩护人提出的辩护意见1、2、3，查证属实，予以采纳。
结合含山县司法局出具的社区影响评估意见，对被告人张治红可适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人张治红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算,罚金于本判决生效后三日内缴纳。
） 二、被告人张治红退缴违法所得人民币30000元，予以没收，上缴国库。
三、查获的假冒注册商标卷烟，予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂龙生 人民陪审员 喻典平 人民陪审员 郭 强 二〇一八年十一月十五日 书 记 员 谷婷婷 附本判决引用法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。