广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初1577号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。

被告人吴铭轩，男，1994年5月26日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，个体户，住普宁市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所。

辩护人杜春，广东广和（东莞）律师事务所律师。

东莞市第二市区人民检察院以东二区检特检刑诉〔2018〕38号起诉书指控被告人吴铭轩犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月6日向本院提起公诉。

本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。

东莞市第二市区人民检察院指派检察员练飞秀、张丽娴出庭支持公诉，被告人吴铭轩及其辩护人杜春到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控称，自2017年9月份开始，被告人吴铭轩在未经注册商标所有人华为技术有限公司、维沃移动通信有限公司、广东欧某移动通信有限公司许可的情况下，以东莞市长安镇厦边社区厦边大街13号鸿悦豪庭1009房为窝点，购入并销售带有HUAWEI、VIVO、OPPO标识的翻新手机。

期间，吴铭轩已销售金额约755890元。

2018年1月4日15时许，公安机关在上述窝点将吴铭轩抓获，当场缴获53部待销售的翻新手机（约价值72327元）等物品。

为了支持上述指控，公诉机关向本院提交了相关的证据。

据此，公诉机关认为被告人吴铭轩的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，构成了销售假冒注册商标的商品罪。

提请本院依法惩处。

被告人吴铭轩辩称他销售的手机既有正品手机也有翻新手机（假冒华为、VIVO、OPPO品牌的手机），公安机关缴获的出货单记载的是正品手机和二手手机的销售情况，不是翻新手机的销售情况，公诉机关将出货单记载的销售金额全部当作销售翻新手机的金额不合理，实际上他销售翻新手机金额只有10万元左右。

辩护人对公诉机关指控被告人吴铭轩犯销售假冒注册商标的商品罪没有异议，但认为：1.指控被告人吴铭轩销售假冒注册商标的商品金额为755890元，证据不足。

该金额既包括销售正品手机的金额，也包括销售翻新手机的金额，不能认定该金额为销售假冒注册商标的金额。

2.对扣押的涉案手机的价值认定证据不足，本案中，有证据证明涉案手机的标价，不应按照被侵权产品的市场中间价计算。

3.被告人吴铭轩是初犯，有悔罪表现，且家境困难，依法可从轻处罚。

经审理查明，自2017年9月份开始，被告人吴铭轩在未经注册商标所有人华为技术有限公司、维沃移动通信有限公司、广东欧某移动通信有限公司许可的情况下，以东莞市长安镇厦边社区厦边大街13号鸿悦豪庭1009房为窝点，通过微信向“A锋尚数码”、“丫头”等卖家购入假冒“HUAWEI”、“VIVO”、“OPPO”注册商标的翻新手机后进行销售。

期间，吴铭轩已销售金额约755890元。

2018年1月4日15时许，公安机关在上述窝点将吴铭轩抓获，当场缴获53部待销售的翻新手机（约价值42240元）和笔记本、出货单等物品。

以上事实，有经法庭举证、质证的到案经过，常住人口信息，营业执照，授权书，未授权证明，鉴定证明，价格证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，微信聊天记录，笔记本，出货单，情况说明，被害单位委托代理人刘某的陈述，证人余某、黄某、吴某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，被告人吴铭轩的供述和指认笔录等证据予以证实，足以认定。

关于已销售假冒注册商标的翻新手机金额的问题。

经查，被告人吴铭轩在侦查阶段的第1次供述（2018年1月4日）中称“2017年10月中旬，我上网时看到闲鱼网有人在卖华为翻新手机，我就通过闲鱼网认识了一个昵称叫‘A锋尚数码’的卖家，然后就在东莞市长安镇厦边社区厦边大街鸿悦豪庭租了1009房并通过向该卖家买翻新手机来卖，直到今天被你们公安机关抓住了。

至今一共卖了300多台华为翻新手机，一台能赚40-80元，型号有麦芒4、荣耀7、荣耀6、荣耀6P、mateS，向‘A锋尚数码’购买的翻新手机总货款为723260元，减去退货的27830元，实际总货款为695430元，这个在我的账本上有记录。

我还卖OPPO和VIVO的翻新手机，是从一个昵称叫‘丫头’的女子那里拿货的，至今共卖了100多台OP**和VIVO的翻新手机。

我一直有做账，到被抓的上个月一共获利51355元，减去还没有支付的快递费2400元，纯利润是48955元。

我销售这些翻新手机没有获得华为、OPPO、VIVO公司的许可”。

该供述有缴获的笔记本记载的数字予以印证，被告人吴铭轩对该笔记本记载的数字进行指认后确认“本人跟‘A锋尚数码’交易情况：总货款723260元，退货款27830元，实际总货款数695430元”；

还确认“本人销售OPPO、VIVO、华为翻新机纯利51355元，快递费2400元，纯利48955元”。

现场缴获的出货单记载了被告人吴铭轩销售的手机名称、数量、单价以及金额，经统计，总销售金额为755890元。

被告人吴铭轩在庭审中辩称出货单记载的是正品手机和二手手机的销售情况，不是翻新手机的销售情况。

经查，该出货单上记载的手机的单价明显比正品手机的单价低很多，不可能是销售正品手机，且被告人连正品手机的供应商的基本情况都不清楚，相关的交易凭证也没有，被告人的该辩称不符合实际情况，不足以采信。

另外，被告人吴铭轩与“A锋尚数码”、“丫头”的微信聊天记录证实吴铭轩与“A锋尚数码”、“丫头”一直在做假冒“HUAWEI”、“VIVO”、“OPPO”的翻新手机交易，不存在正品手机或者二手手机的交易。

以上证据相互印证，足以证实被告人吴铭轩从“A锋尚数码”处购买华为翻新手机共695430元、以及向“丫头”购买OPPO和VIVO的翻新手机后进行销售，至今共销售金额755890元。

故对公诉机关指控被告人吴铭轩已销售的金额约755890元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。

被告人吴铭轩及其辩护人提出公诉机关的该指控证据不足，指控不准确的辩护意见，本院不予采纳。

关于现场缴获的53部待售的翻新手机的价值问题。

经查，本案有被告人吴铭轩的微信聊天记录可以证实销售翻新手机的标价，其中VIVOY67价格990元；

VIVOX7P价格1200元；

OPPOA59价格880元；

OPPOR9价格1150元；

OPPOR11P价格2300元；

荣耀5X价格620元；

荣耀6价格480元；

荣耀7价格880元；

华为麦芒4价格750元；

华为MATES价格900元。

依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，应当按照标价计算。

根据以上标价，现场缴获的53部待售翻新手机的价值为42240元。

公诉机关按照被侵权产品的市场中间价格计算认定该53部待售翻新手机的价值为72327元，本院不予采纳。

辩护人提出的上述第2点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为，被告人吴铭轩销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人吴铭轩犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。

关于本案的量刑问题。

根据现行刑法及相关司法解释规定，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

具体到本案，被告人吴铭轩销售明知是假冒注册商标的商品，已销售的金额约755890元，未销售的金额为42240元，非法经营数额在25万元以上，属于数额巨大，应在上述法定量刑幅度内量刑。

被告人吴铭轩的辩护人提出被告人吴铭轩是初犯，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴铭轩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金5万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月4日起至2021年10月3日止。

罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。

）二、随案移送的作案工具苹果牌手机1部，予以没收，上缴国库。

暂扣在东莞市公安局长安分局的假冒注册商标的手机53部，由暂扣单位予以销毁。

暂扣在东莞市公安局长安分局的9部荣耀4A手机，由暂扣单位发还给被告人吴铭轩。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。