浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初1523号 原告：江苏艾知道生物科技有限公司，住所地江苏省苏州市昆山开发区新都银座**楼**。

法定代表人：张华东，总经理。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

被告：蕲春益群养生艾制品有限公司，住，住所地湖北省黄冈市蕲春县漕河镇七里桥大学生创业园****/div> 法定代表人：詹书俊。

被告：詹书俊，男，1989年4月2日出生，汉族，住湖北省黄冈市蕲春县。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**v> 法定代表人：戴珊，执行董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

原告江苏艾知道生物科技有限公司（以下简称艾知道公司）与被告蕲春益群养生艾制品有限公司（以下简称益群公司）、詹书俊、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月16日公开开庭进行了审理。

艾知道公司的委托诉讼代理人李龙飞，益群公司的法定代表人詹书俊，阿里公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告艾知道公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、益群公司停止制造、销售、许诺销售侵害艾知道公司ＺＬ20163051××××.7专利权的艾绒贴产品，销毁库存侵权的艾绒贴产品；

2、阿里公司删除ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ上益群公司开设的企业网店中艾绒贴产品的链接；

3、益群公司、詹书俊连带赔偿艾知道公司经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币10万元；

4、本案的全部诉讼费用由益群公司、詹书俊、阿里公司承担。

事实和理由：艾知道公司的股东张华东于2016年10月20日申请一项名称为“便携式艾灸器”的外观设计专利，并于2017年3月8日获得授权，专利号为ＺＬ20163051××××.7。

该专利权至今处于有效法律状态。

艾知道公司于2017年3月10日取得许可独占实施该专利技术，并约定发现第三方侵权时由艾知道公司进行维权。

在阿里公司经营的ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站上，益群公司开设网店大肆销售、许诺销售艾绒贴产品。

2018年3月，艾知道公司在上述网店购买了涉案侵权的艾绒贴产品，网页上显示该款产品单价55元，本月销量为4笔，库存数量为4983件，评论数为2条；

侵权货物的外包装上标注生产日期为2017年11月8日。

经查，益群公司为一人公司，詹书俊为其唯一股东，不能证明其财产独立，应承担连带责任。

经比对，该艾绒贴产品的外观设计与“便携式艾灸器”专利相近似，侵犯了艾知道公司的专利权。

庭审中，因确认被控侵权产品链接已被删除，艾知道公司撤回针对阿里公司的第二项诉讼请求，本院经审查后予以准许。

益群公司答辩称：1、益群公司并未实施生产行为，仅在1688店铺内进行销售，且产品销售金额低，不超过2000元，未给艾知道公司造成损失，也不存在恶意侵权。

在收到艾知道公司的投诉后，益群公司已经停止销售、删除链接。

2、益群公司提供的证据可以证明被控侵权产品具有合法来源。

3、被控侵权产品与涉案专利多处不相同，未落入涉案专利权保护范围，且案外人可能会对该专利申请无效。

4、益群公司的销售行为是和厂家合作的，产品描述均来源于生产厂家，益群公司仅负责销售。

综上，请求驳回艾知道公司的诉请请求。

詹书俊答辩称：被控侵权行为是公司行为，与詹书俊个人无关，詹书俊不应承担民事责任。

请求驳回艾知道公司的诉请请求。

阿里公司答辩称：1、阿里公司是信息发布的服务提供商，不是涉案商品信息的发布者，也不作为买家或卖家参与买卖，未实施侵权行为；

2、即使卖家发布涉诉商品信息的行为构成侵权，阿里公司因没有过错也不构成侵权。

阿里公司并不存在明知侵权的主观过错，收到材料后确认信息不存在，尽到了注意义务。

综上，请求驳回艾知道公司对阿里公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定事实如下： 2016年10月20日，张华东向国家知识产权局申请了名为“便携式艾灸器”的外观设计专利，授权公告日为2017年3月8日，专利号为ＺＬ20163051××××.7，目前专利有效。

简要说明记载该外观设计的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利整体成圆柱体状，顶端设置有经过压制的艾绒粒，艾绒粒压缩后中间形成凸点，中间为中空筒体，底部为圆形底座。

2017年3月10日，艾知道公司作为甲方与张华东作为乙方签订《专利实施许可合同》一份，约定张华东将涉案专利独占许可给艾知道公司实施，许可时间为10年，许可费用为100000元，并约定：合同有效期内，如发生第三方侵犯专利权，应由受让方及时采取法律措施予以制止，包括但不限于诉前证据保全、公证、起诉等对侵权行为进行制止及索赔，让与方给予必要的配合。

2017年8月9日，国家知识产权局出具涉案专利的评价报告一份，认为：从检索到的现有设计状况来看，该类产品整体形状呈圆柱状的较为常见，但在各部分具体的形状、结构设计上存在较大差异，这些部分的变化对产品的整体视觉效果影响较大，对此一般消费者具有一定的了解和相应认知。

本专利与现有设计在整体形状以及各部分具体的形状、结构设计上均有明显差异，这些差异对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异。

结论为涉案专利未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。

2018年3月23日，艾知道公司向广东省深圳市南山公证处申请证据保全公证，其委托代理人李龙飞在公证人员的监督下，使用公证处的电脑，登录1688网站后查看编号为126381725079096640的订单信息，该订单项下卖家信息为：供应商：益群公司，共有两款产品，其中一款名称为“艾贴宝艾艾贴艾灸贴正品50粒艾条艾草艾叶绒艾艾灸艾灸柱艾柱艾灸”的产品价格为12元／盒，购买数量为1件，另一款名称为“正品蕲艾聚能灸艾艾贴艾灸贴家用温灸器艾条艾绒艾柱艾烛随身艾灸”的产品价格为55元／个，数量为3件，优惠110元，共支付款项75元（含运费8元），物流公司：韵达快递，运单号码：×××96。

点击交易快照的“查看货品最新详情”，显示名称为“正品蕲艾聚能灸艾艾贴艾灸贴家用温灸器艾条艾绒艾柱艾烛随身艾灸”的产品价格为39.96-54.95元，4个成交，2条评价，4983个可售。

2018年3月23日，公证人员随李龙飞来到深圳市南山区××大厦××座大堂前丰巢快递柜，收取了快递单号为×××96的邮包。

公证人员拆开后进行拍照并重新封存后交李龙飞保管。

2018年4月2日，深圳市南山公证处为前述公证过程分别出具（2018）深南证字第7792、7798号公证书。

经当庭开拆公证实物，内含四盒艾灸类产品，其中三盒正面包装上显示：蕲艾聚能灸，背面有产品介绍、使用方法、注意事项的文字介绍，并且标明生产商：湖北省蕲春县蕲牌养生艾制品有限公司，生产地址：蕲春县××工业园××道。

打开包装盒，内有“蕲艾聚能灸”说明书一份及30粒聚能灸产品。

益群公司当庭确认被控侵权产品系其销售。

艾知道公司当庭确认被控侵权产品链接已被删除。

益群公司于庭审后向本院补充提交了三份盖有“湖北省蕲春县蕲牌养生艾制品有限公司出库专用章”的《蕲艾随货通行单》，其中两份的日期为2017年11月15日、2017年11月28日，载明：客户名称为蕲春詹书俊，货品名称为“蕲艾聚能灸艾粒30粒/盒，单价为36元，两份共计采购数量为13盒，金额合计为468元。

另查明，益群公司成立于2015年9月30日，注册资本人民币500万元，唯一股东为詹书俊，经营范围：种植蕲艾；

收购、加工、销售蕲艾制品；

艾灸器具开发及销售；

艾灸养生技术培训；

销售土特产、日化用品；

货物进出口业务。

阿里公司系“1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务以及信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

2017年10月16日，艾知道公司向阿里公司发起投诉，认为益群公司开设的1688店铺内销售的产品外观与其ＺＬ20163051××××.7号外观设计专利构成相同，侵犯了其专利权，阿里公司受理并通知了被投诉方益群公司，益群公司于同日将被投诉信息删除并发起反通知“已经与贵公司负责人协商删除链接，无意冒犯恳请原谅”，艾知道公司于2017年10月18日撤回该起投诉。

再查明，艾知道公司为本案维权支出公证费人民币1300元。

本院认为，专利号为ＺＬ20163051××××.7的“便携式艾灸器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

艾知道公司作为涉案专利的独占被许可人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2、艾知道公司指控益群公司实施的侵权行为能否成立；

3、如构成侵权，益群公司、詹书俊、阿里公司应承担的法律责任。

关于争议焦点1，本院认为，被控侵权产品与涉案专利均为艾灸贴类产品，属于相同产品种类。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

” 经比对，艾知道公司主张被控侵权产品与涉案专利构成近似，益群公司、詹书俊认为两者不相同也不相近似，区别点在于：1、被控侵权产品的底座有一凸耳；

2、被控侵权产品顶端的艾绒材料与涉案专利不相同；

3、被控侵权产品筒身上有包括文字、图案的标签，与涉案专利明显不同。

对此，本院认为，涉案专利系单纯形状的外观设计，产品的材料、附着的标签并不影响外观形状的判断，从外观设计专利权评价报告可见，涉案专利各组成部分的具体形状、结构设计是其区别于现有设计的设计特征。

经审查，涉案专利与被控侵权产品整体均呈圆柱体状，顶端设置有经过压制的艾绒粒，艾绒粒压缩后中间形成凸点，中间为中空筒体，底部为圆形底座。

被控侵权产品已经具备涉案专利的主要设计要点，两者的主要差异为被控侵权产品的底座有一凸耳，涉案专利则无此设计。

但是，从整体视觉效果上看，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，该局部细微设计的变化不会引起消费者的特别注意，不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20163051××××.7的“便携式艾灸器”外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，艾知道公司指控益群公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

经审查，艾知道公司在益群公司经营的1688店铺中公证购买了涉案侵权产品，且益群公司亦确认该产品系由其销售，故本院认定益群公司实施了销售行为。

关于许诺销售，益群公司在其1688店铺上展示侵权产品图片并向公众作出销售侵权产品的意思表示，亦构成许诺销售侵权行为。

鉴于在案证据尚无法证明益群公司实施了制造侵权行为，故本院对艾知道公司的该项指控不予支持。

关于争议焦点3，益群公司认可其实施了销售侵权产品的行为，但认为侵权产品系从案外人湖北省蕲春县蕲牌养生艾制品有限公司处采购取得，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

艾知道公司则认为益群公司明知涉案产品系侵权产品而持续销售，主观上具有恶意，其合法来源抗辩不能成立。

对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

”本案中，根据艾知道公司提交的证据，其于2017年10月16日就曾向阿里公司投诉益群公司的店铺内销售的产品侵害其涉案专利权，且益群公司亦将被投诉产品链接删除并在阿里公司的投诉平台上予以反馈，故本院认为益群公司在主观上对艾知道公司享有涉案专利权系知情的，在此后的经营中益群公司理应对其销售的产品是否侵权施加较高的注意义务，但益群公司依然未履行该合理的审查义务并继续在其店铺内销售与涉案专利构成近似外观的产品。

据此，本院认为，因益群公司在进货时并未尽到合理的审查和注意义务，故不能认定其对侵权产品可能侵害他人专利权在主观上不知情，其合法来源抗辩不能成立，本院不予采信。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本院认为，益群公司未经专利权人许可，为生产经营目的，在其网店销售、许诺销售与涉案专利构成近似外观的侵权产品，侵犯了艾知道公司的外观设计专利权，因其未能证明该侵权产品具有合法来源，故其应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失及支付维权合理费用等法律责任。

艾知道公司的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。

关于阿里公司应承担的法律责任，本院认为：首先，阿里公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，阿里公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，阿里公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，阿里公司收到起诉状后已确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

艾知道公司未能证明其就本案侵权商品链接向阿里公司发起过投诉，亦不能证明阿里公司与益群公司之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。

因此，艾知道公司要求阿里公司承担诉讼费的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，艾知道公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并明确要求适用法定赔偿；

益群公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利权的性质、授权时间，侵权产品的销量、销售渠道、为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年10月20日，授权公告日为2017年3月8日；

2、侵权产品通过阿里网进行销售，售价为人民币39.96-54.95元/个，相应页面上显示4个成交，2条评价，4983个可售；

3、益群公司实施了销售、许诺销售侵权行为；

4、艾知道公司为本案维权付出了一定人力物力。

同时，詹书俊作为一人有限责任公司的股东，未举证证明公司财产独立于其自己的财产，故应对上述赔偿承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告蕲春益群养生艾制品有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163051××××.7的“便携式艾灸器”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告蕲春益群养生艾制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏艾知道生物科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币17000元，被告詹书俊对该款项承担连带责任；

三、驳回原告江苏艾知道生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由被告蕲春益群养生艾制品有限公司、詹书俊负担1345元，由原告江苏艾知道生物科技有限公司负担955元。

原告江苏艾知道生物科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告蕲春益群养生艾制品有限公司、詹书俊于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。