黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民初1020号原告：廖忠，男，1959年6月6日生，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区。

委托诉讼代理人：李明尧，黑龙江启越律师事务所律师。

被告：鹤岗市工农区超任日用品批发店，经营场所黑龙江省鹤岗市工农区16委东北亚美食城140室。

经营者：周朝国，男，1968年8月17日生，汉族，住黑龙江省鹤岗市工农区。

原告廖忠与被告鹤岗市工农区超任日用品批发店（以下简称超任日用批发）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告廖忠及其委托诉讼代理人李明尧，被告超任日用批发经营者周朝国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

廖忠向本院提出诉讼请求：1.超任日用批发立即停止侵犯廖忠专利的行为，停止销售专利侵权产品；

2.超任日用批发赔偿廖忠损失10万元；

3.本案的诉讼费用由超任日用批发负担。

事实与理由：2016年11月3日，廖忠向国家知识产权局申请外观设计专利，专利号为ＺＬ20163052××××.8，名称为“拖布”，该专利目前有效。

廖忠发现超任日用批发于2017年1月份开始在经营场所内大量销售仿造的侵权产品，给廖忠的合法权益造成了极大损害。

廖忠多次对超任日用批发的侵权行为进行制止，均无果。

鹤岗市科技局调解后，超任日用批发违反和解协议继续侵权。

超任日用批发辩称，超任日用批发不存在专利侵权行为，也未生产和销售廖忠诉称的产品。

廖忠系2016年申请，2017年获得专利，超任日用批发再就没有销售廖忠产品，而是销售哈尔滨××××等地批发商的产品。

在廖忠起诉前，专利管理部门进行过调解，周朝国在调解书上签字表示不会销售廖忠设计、出售的产品，并不代表超任日用批发生产和销售了廖忠专利产品，侵犯其专利权。

廖忠要求超任日用批发赔偿10万元没有法律依据，请求依法驳回廖忠的诉讼请求。

本院经审理，认定如下事实：2016年11月3日，廖忠申请并于2017年5月10日经核准获得ＺＬ20163052××××.8“拖布”外观设计专利证书。

该拖布专利简要说明记载：用途为用于清洗地面；

设计要点为形状以及形状与颜色的结合；

最能表明设计要点的图片或照片为立体图；

请求保护的外观设计包含颜色。

该专利立体图显示，拖布整体由深棕色拖布头、亮色把杆与绿色塑料把杆头套组成。

2017年12月15日，廖忠交纳该专利第2年、第3年年费。

超任日用批发系个体工商户，经营者周朝国，成立时间为2010年10月11日，经营场所鹤岗市工农区16委东北亚美食城140室，经营范围为日用杂品零售。

2017年10月10日，廖忠与超任日用批发经营者周朝国签订《专利侵权纠纷和解协议书》，就ＺＬ20163052××××.8“拖布”外观设计专利经协商一致，达成和解，周朝国承诺不再销售廖忠专利样式产品。

廖忠举示光盘，载有电话录音，内容为张某与周朝国联系购买拖布事宜，没有涉及拖布具体样式。

张某系廖忠妻子。

廖忠举示两把拖布实物，称其中一把是其专利产品，另一把是超任日用批发所出售的，张某买的被诉侵权拖布。

廖忠申请的证人张某出庭作证，主要内容是：张某和邻居在超任日用批发买了一把拖布，就是廖忠当庭举示的被诉侵权拖布，并当庭指认出来。

2018年5月10日，超任日用批发出具收据，记载：“拖布1×24=24”“￥24元”。

超任日用批发举示拖布三把、营业执照两份及票据四张，以证明周朝国所售拖布是在哈尔滨××××等地经销商进的货，并不是廖忠专利产品。

营业执照为沈阳东北日用杂品市场彩霞顺发日杂批发部和哈尔滨市道外区新美家筷子店的，票据为沈阳东北日用杂品市场彩霞顺发日杂批发部和哈尔滨市道外区新美家筷子店分别出具的售货票据，其中货品栏记载有拖布、红线头及兰线等。

廖忠陈述，廖忠自己生产、销售专利产品。

廖忠在2016年申请专利前两个月开始正式生产、销售专利产品，此前只是试销。

超任日用批发最早是从2014年就开始卖廖忠的产品。

廖忠申请专利受理通知单下来之后两个月，超任日用批发还在卖廖忠的产品，然后就不卖了。

在专利申请之后产品没有变化，超任日用批发之前卖的就是专利产品。

出厂价400㎜宽的20元，600㎜宽的25元，800㎜宽的30元，零售价格不定。

被诉侵权产品与专利进行对比外观一致，在一些细节上不同。

廖忠专利权依法受到保护，超任日用批发应该赔偿损失并且受到打击。

超任日用批发应该立即停止销售行为。

廖忠要求赔偿10万元的依据是，超任日用批发恶意的将廖忠专利产品样品提供给佳木斯厂家要求其生产，并且将产品拿回来销售；

在鹤岗市科技局调解达成协议后，不履行协议，不单单自己销售，而且把产品提供给另一厂家进行生产，情节严重。

超任日用批发属于批发兼零售，所处位置好，属于闹市区，所以卖的量大，周边的商店都到他那批货。

廖忠原有四个工人做工，每人每天平均做五十把，在周朝国的影响下，只剩两个人做工，产量减了一半。

超任日用批发陈述，原来与廖忠有过合作。

从2014年就卖廖忠产品，2016年廖忠申请专利前也在卖，廖忠申请专利后就不卖了。

2014年与2016年卖的是一样的产品。

超任日用批发主要经营日用百货，有几千种商品。

廖忠的产品销量减少不是超任日用批发造成的。

以上事实，有《外观设计专利证书》《汇款收据》《专利侵权纠纷和解协议书》《收据》、拖布实物、音频光盘、证人证言、营业执照、售货票据等证据及庭审笔录在卷佐证。

本院认为：廖忠的ＺＬ20163052××××.8“拖布”外观设计专利是否具备新颖性，是本案诉讼首先要解决的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”据此，现有设计是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

专利法意义上的现有设计是在申请日以前公众能够得知的技术内容，申请日以前公开的技术内容都属于现有设计。

现有设计属于出版物公开的，该地域指全世界范围；

属于使用公开和以其他方式公开的，则限于国内。

现有设计公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。

由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。

使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。

如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。

此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

本案，廖忠自述“廖忠在2016年申请专利前两个月开始正式生产、销售专利产品，此前只是试销”“廖忠申请专利受理通知单下来之后两个月，超任日用批发还在卖廖忠的产品，然后就不卖了”“在专利申请之后产品没有变化，超任日用批发之前卖的就是专利产品”，充分证明在2016年11月3日申请涉案专利前，廖忠就已实际生产、销售，并提供给超任日用批发销售。

超任日用批发的陈述亦可印证廖忠上述陈述的事实。

廖忠在申请日前，使涉案专利内容处于公众想得知就能够得知的状态，构成使用公开。

廖忠涉案专利不具新颖性，属于现有设计。

故对于其他事实，不予论述。

综上所述，廖忠的诉讼请求没有根据，不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条之规定，判决如下：驳回廖忠的诉讼请求。

案件受理费2300元，由廖忠负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。