福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民初660号 原告：益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路****。

法定代表人：陈波，总经理。

委托诉讼代理人：陆桐华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。

被告：晋江市金鲮鱼粮油食品有限公司，住所地，住所地福建省晋江市深沪镇首峰村坫头飞沙iv> 法定代表人：施纯练，经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：陈晰，男，泉州市名牌促进会工作人员。

原告益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海公司））与被告晋江市金鲮鱼粮油食品有限公司（以下简称金鲮鱼公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告益海公司委托诉讼代理人陆桐华、朱廷锋，被告金鲮鱼公司委托诉讼代理人陈晰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

益海公司向本院提出诉讼请求：1.判令金鲮鱼公司立即停止对第1079014号及第1097177号“金龙鱼”文字及图形注册商标专用权的侵害；

2.判令金鲮鱼公司赔偿益海公司经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计1,000,000元；

3.判令金鲮鱼公司在当地主流报纸上登报消除影响(内容由法院审定)；

4.诉讼费用由金鲮鱼公司承担。

事实和理由：丰益贸易(中国)私人有限公司依法持有第1079014号“金龙鱼”及第1097177号等含有“金龙鱼”文字及金龙鱼图形的注册商标，核定使用商品类别为第29类，注册有效期分别至2027年8月13日、2027年9月6日。

益海公司以许可方式依法取得上述商标使用权，并有权以自己名义对侵害商标专用权行为提起诉讼。

“金龙鱼”文字及图商标在益海公司及委托关联企业生产的粮油产品中长期使用,为消费者和业界所熟悉和认可,具有很强的显著性和很高的知名度,具有区别商品来源的显著特征。

2006年金龙鱼食用油产品成为中国女排主赞助商，2008年成为北京奥运会食用油独家供应商，2011年金龙鱼产品所属的益海公司成为深圳2011世界大学生运动会粮油食品独家供应商。

2011年6月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会依法作出商评字[2011]第11715号《关于第3925792号“金陵鱼”商标异议复审裁定书》，认定张文礼在食用油等商品上申请的“金陵鱼”商标与益海公司众多含有“金龙鱼”文字的注册商标近似，裁定“金陵鱼”商标在食用油等商品上不予核准注册。

但益海公司在市场上发现金鲮鱼公司在其生产的食用调和油包装上使用“金陵鱼”商标标识，该商标标识与益海公司在相同商品上使用的第1079014号“金龙鱼”等含有“金龙鱼”文字商标近似。

同时，金鲮鱼公司在其产品包装正面突出使用一条金龙鱼图形，与益海公司注册的金龙鱼图形商标极为近似。

金鲮鱼公司上述行为已造成消费者误认双方存在关联，侵害了益海公司的商标权，且金鲮鱼公司主观恶意明显，侵权行为持续时间长，行为恶劣，给益海公司带来巨大经济损失。

金鲮鱼公司辩称，一、被控侵权产品上使用的标识与益海公司的注册商标不构成近似，不构成侵权；

二、益海公司的赔偿数额过高，不应得到支持；

三、被控侵权产品上使用的金陵鱼标识系金鲮鱼公司合法申请的商标，该商标的含义与益海公司金龙鱼的含义相距较大，该文字部分不构成侵权；

四、益海公司主张的注册商标并未实际使用。

益海公司主张高额的赔偿金，应提供其所主张注册商标的知名度；

五、益海公司没有举证证明金鲮鱼公司的行为对其商誉造成影响，其要求金鲮鱼公司登报消除影响的诉求不应得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 对益海公司提供证据4.金陵鱼商标注册异议裁定，金鲮鱼公司对真实性无异议，对内容有异议；

证据5.公证书，金鲮鱼公司对真实性无异议，但认为公证购买的实物无法确定是由其生产的；

证据6.产品图片，金鲮鱼公司不予认可；

证据7.网页查询，金鲮鱼公司对真实性有异议；

证据8.中国工商报、证据9.金久鱼商标注册异议裁定，金鲮鱼公司对真实性无异议，但认为认定商标的知名度有个案原则；

证据10.赞助奥运会证据材料，金鲮鱼公司对真实性无异议，但认为不能证明益海公司有进行宣传；

证据11.代理协议，金鲮鱼公司对真实性无异议，但认为律师费还未实际支付，不能作为合理开支；

证据12.公证费发票,金鲮鱼公司对真实性无异议，但认为该公证并非本案维权必须的费用。

本院经审查认为，证据4可以证明国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年6月27日作出《关于第3925792号“金陵鱼”商标异议复审裁定书》；

证据5系公证机关出具的公证文书，本院予以确认；

证据6系益海公司的产品及被控侵权产品的外观图片，对该份证据本院予以确认；

证据7经当庭演示，金鲮鱼公司对查询结果没有异议，本院予以确认；

证据8系中国工商报对驰名商标的相关报导，本院予以确认；

证据9证明国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年4月28日作出《关于第9173720号“金久鱼JINJIUYU商标异议复审裁定书》；

证据10证明第29届奥运会组委会同意丰益国际有限公司及其关联机构可在其产品金龙鱼牌食用油的广告宣传中，使用奥林匹克标志及称谓；

证据11系益海公司与广东格雷兄弟律师事务所签订的民事委托代理合同，对该证据本院予以确认；

证据12系公证费发票，本院予以确认。

金鲮鱼公司提供的证据：证据1.销售清单；

证据2.申请注册商标列表。

益海公司对上述证据的三性均不予认可。

本院经审查认为，证据1系金鲮鱼公司单方制作的，无其他证据佐证，本院不予采信。

证据2只能证明金鲮鱼公司于2012年12月25日申请注册“金陵鱼”商标，无法证明该商标已获准注册。

诉讼中，益海公司向本院申请证据保全，本院依法进行证据保全，对本院保全的“金陵鱼”食用调和油一瓶（净含量2.5升）及在证据保全过程中形成的调查笔录，双方当事人均无异议，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下： 第1079014号“”注册商标原注册人为郭兄弟粮油私人有限公司，于1997年8月14日获准注册，注册有效期自1997年8月14日至2007年8月13日，核定使用商品为第29类“食用油,食用油脂,人造黄油,起酥油,植物油脂,氢化油（食用）”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2010年11月18日变更注册人为丰益贸易（中国）私人有限公司。

该商标经核准，续展注册有效期至2027年8月13日。

第1097177号“”注册商标原注册人为郭兄弟粮油私人有限公司，于1997年9月7日获准注册，注册有效期自1997年9月7日至2007年9月6日，核定使用商品为第29类“食用油脂、人造黄油、松酥油脂,植物油脂,食用菜子油”。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2010年11月18日变更注册人为丰益贸易（中国）私人有限公司。

该商标经核准，续展注册有效期至2027年9月6日。

2014年1月1日，丰益贸易（中国）私人有限公司与益海公司签订《商标使用许可协议》，丰益贸易（中国）私人有限公司授权益海公司在中国境内使用其注册商标，该许可为非独占或排他的普通许可，对于在中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯丰益贸易（中国）私人有限公司的行为，丰益贸易（中国）私人有限公司同意益海公司以自己名义起诉。

商标使用许可期限为2014年1月1日至2017年12月31日。

2017年12月8日，丰益贸易（中国）私人有限公司与益海公司签订《商标使用许可协议》，丰益贸易（中国）私人有限公司授权益海公司在中国境内使用其注册商标，该许可为普通许可，对于在中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯丰益贸易（中国）私人有限公司的行为，丰益贸易（中国）私人有限公司同意益海公司以自己名义起诉。

商标使用许可期限为2018年1月1日至2019年12月31日。

2017年5月29日，丰益贸易（中国）私人有限公司出具《授权书》一份，授权益海公司及其分公司在中国境内使用丰益贸易（中国）私人有限公司在中国注册的商标并处理商标权等知识产权被侵犯事宜。

该授权书自签署之日起10年内有效。

2008年4月25日，第29届奥运会组委会发函同意丰益国际有限公司及其关联机构可在其产品金龙鱼牌食用油的广告宣传中，包括电视媒体广告（中央电视台除外）、平面媒体广告、户外广告以及产品包装上使用奥林匹克标志及称谓。

2011年6月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2011]第11715号《关于第3925792号“金陵鱼”商标异议复审裁定书》，认定“金龙鱼”商标在1996年12月27日之前在食用油和油脂等商品上已达到驰名程度。

裁定：“金陵鱼”在肉商品的注册申请予以核准，在除肉以外的其余复审商品上的注册申请不予核准。

2015年4月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2015]第0000032172号《关于第9173720号“金久鱼JINJIUYU”商标异议复审裁定书》查明，商评字[2007]第7410号异议复审裁定书中认定原注册人郭兄弟粮油私人有限公司“金龙鱼”商标在食用油和油脂等商品上构成驰名商标。

金鲮鱼公司于2004年7月30日成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：零售预包装食品兼散装食品。

2018年5月28日，益海公司的委托代理人李某向泉州市海峡公证处申请证据保全公证。

当日，公证人员和某俊来到位于福建省晋江市的“中兴粮油商行”商店，由公证员对“中兴粮油商行”商店的门面进行拍照，然后在公证人员的现场监督下，李某进入该商店，在该商店购买了一瓶“金陵鱼”食用调和油，李某支付40元，并在该商店开具“商品销售清单”小票一张。

上述行为结束后回到公证处，由公证员对上述“商品销售清单”小票进行复印，对购买的商品进行拍照，然后把上述商品及小票封存，并再次拍照后，全部交由李某自行保管。

上述整个过程共拍摄照片八张。

该公证处对上述过程进行公证并制作（2018）闽泉海证内字第695号公证书。

益海公司为此支付公证费2000元。

庭审中，将公证保全封存的实物进行拆封。

被控侵权产品标签上标注分装商“晋江市金鲮鱼粮油食品有限公司”，益海公司委托代理人当庭扫描公证实物上的二维码，显示该产品系金鲮鱼公司生产的。

经比对，被控侵权产品标签正面标注“食用调和油”，标签正面上方标注“金陵鱼”，与益海公司主张权利的第1079014号“”注册商标相比较，第一个字和第三个字完全一致，仅中间一字不同，且文字的字形、颜色、排列组合及图形的构图相似，构成近似；

被控侵权产品标签正面下方突出使用一只金龙鱼的图形，与益海公司主张权利的第1097177号“”注册商标相比较，仅在鱼须的颜色及鱼尾巴摆动幅度存在细微差异，但整体辨识度上并无显著区别，二者构成近似。

庭审中，益海公司明确金鲮鱼公司侵犯其第1079014号、第1097177号注册商标专用权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，益海公司被授权使用的第1079014号“”、第1097177号“”注册商标仍在有效期间内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

涉案被控侵权产品为食用调和油，与诉争注册商标的核定使用商品第29类中的“食用油”属同类商品，金鲮鱼公司未经商标所有人许可，在其生产、销售的食用调和油标签上使用了与第1079014号“”、第1097177号“”注册商标相近似的标识，违反了《中华人民共和国商标法》的规定，侵犯了涉案注册商标的商标专用权。

益海公司请求判令金鲮鱼公司停止侵权及赔偿损失，于法有据，应予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

鉴于本案中益海公司、金鲮鱼公司均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，本院依照《中华人民共和国商标法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额，根据金鲮鱼公司侵权行为的性质、期间、后果、诉争注册商标的声誉以及益海公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为250,000元。

益海公司的行为尽管侵犯了诉争注册商标的专用权，但是益海公司无证据证实金鲮鱼公司的行为已给其商业信誉造成了不良影响，故对益海公司要求金鲮鱼公司登报消除影响的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 被告晋江市金鲮鱼粮油食品有限公司立即停止侵犯原告益海嘉里食品营销有限公司第1079014号“”、第1097177号“”注册商标专用权的行为；

二、被告晋江市金鲮鱼粮油食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告益海嘉里食品营销有限公司经济损失及维权合理费用合计250,000元；

三、驳回原告益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13,800元，由原告益海嘉里食品营销有限公司负担3,800元，被告晋江市金鲮鱼粮油食品有限公司负担10,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　林培阳 审判员　　张国民 审判员　　董丽珠 二〇一八年十二月十七日 书记员　　王骁翔 附：相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。