湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民初75号原告：上海姚记扑克股份有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：姚文琛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏朗华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程静娥，江苏朗华律师事务所律师。

被告：湘潭市湘通食品袋专店，经营场所地湖南省湘潭市。

经营者：曾尧光，男，汉族，1971年8月29日出生，住湖南省邵东县。

原告上海姚记扑克股份有限公司（以下简称姚记扑克公司）与被告湘潭市湘通食品袋专店（以下简称湘通专店）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告上海姚记扑克股份有限公司的委托诉讼代理人吕箐翎，被告湘通专店的经营者曾尧光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

姚记扑克公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止销售侵犯原告“扑克牌（0708）”外观设计专利权（专利号为ZL200830188292.1）的产品；

2.被告赔偿原告经济损失和合理费用共15000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3.由被告承担本案的诉讼费。

事实和理由：原告是中国主要的扑克牌生产销售企业之一。

原告于2008年12月12日申请了“扑克牌（0708）”外观设计专利（牌背），2010年3月10日获得授权，专利号为ZL200830188292.1。

被告湘通专店销售的“湘通扑克”与原告的“姚记0708扑克牌”是同类产品，扑克牌背图与原告的“扑克牌（0708）”外观设计专利（专利号ZL200830188292.1）极为近似，只是局部有细微差别，两者在整体视觉效果上无明显差别，极易对一般消费者造成误认或误购。

“姚记”商标自注册以来，原告投入巨资通过各种形式进行了广告宣传，扑克牌销量已居国内同行业之前列，在中国市场上已经成为了一个具有广泛知名度和影响力的品牌。

随着姚记知名度的提升，姚记0708扑克成为知名商品，其使用的特有背图早已被公众熟知并认可。

被告以营利为目的销售侵权产品，为自己谋取不正当利益，违反了诚实信用原则，削弱了原告相关产品的良好商誉。

根据《专利法》等相关规定，被告应当立即停止侵权，赔偿原告的经济损失，并承担原告为制止侵权行为所支付的合理费用。

被告湘通专店答辩称：1.原告起诉没有事实依据，“湘通扑克”与“姚记扑克”在品牌名称、产品包装、型号色彩等方面均有明显区别，消费者在购买时能清楚进行的辨别，不存在混淆；

2.“湘通扑克”与“姚记扑克”的背面图案及色彩有多处不同，有明显的区别，不存在侵权；

3.原告所诉的产品是从2016年4月开始试销50件，每件52元，共计2600元。

但至今仅卖出7件计414元，利润为70.8元，故也不存在原告所诉称的巨额侵权;4.答辩人已于原告起诉后，在2016年10月24日申请“湘通扑克”的外观专利；

5.原告提供的（2016）宁秦证经内字第23196号公证书不符合证据规则，公证机构既不在原告住所地，也不在被告住所地，不能作为证据使用；

6.原告未申请专利侵权鉴定，仅凭主观判断就认为被告侵权，于法无据；

7.原告此次提起的诉讼对被告造成了精神名誉损害及经济损失，原告应登报抱歉并赔偿被告的经济损失3万元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（证据目录清单详见本判决书后附件一），本院组织当事人进行了质证并在卷佐证。

本院对当事人提供的证据认定如下：对证据1-5、8-11、13、14的真实性、合法性、关联性予以确认，依法予以采信。

证据6（2016）宁秦证经内字第23196号公证书一份及封存产品，虽然南京市秦淮公证处采取了跨区域异地公证，在公证程序上有瑕疵，但公证书记录了整个公证过程，其内容客观真实，且被告当庭对购买过程及封存产品没有异议，故本院对证据6予以采信。

证据7为原告证明对“姚記”文字商标享有商标专用权，与涉案外观设计专利权无关，本院不予采信；

证据12委托代理合同因未注明律师费用，无法达到原告证明目的，本院不予采信。

证据15的真实性、合法性予以确认，但本案为侵犯专利权纠纷，与被告提供的注册商标没有关联性，本院依法不予采信。

对于证据16的真实性、合法性予以确认，但达不到其证明目的，具体在本院查明及认为部分予以阐述。

对17、18的真实性、合法性、关联性均不予采信，具体在本院查明及认为部分予以阐述。

对证据19，因该证据没有印刷企业的盖章确认，且也未提供相应的印刷合同，无法证实印刷数量，故本院对该份证据不予采信。

对证据20，该证据为被告与专利代理公司签订的委托申请专利的代理协议，但被告未提交该委托事项已被国家知识产权专利局授予专利的证明，故本院对该证据亦不予采信。

对证据21，因“湘通”9807号扑克牌与本案所涉扑克牌不是同一产品，该证据与本案没有关联性，对该证据不予采信。

经审理查明：涉案外观设计专利的产品名称为“扑克牌（0708）”，专利号为ZL200830188292.1，专利权人为上海姚记扑克股份有限公司，专利申请日为2008年12月12日，申请号为200830188292.1，设计人为姚文琛，授权公告日为2010年3月10日，该专利至今合法有效。

专利文件以一副视图（组件1主视图）来展示保护范围。

专利证书记载的简要说明内容为：1、组件2主视图——组件54主视图与组件1主视图相同，省略组件2主视图——组件54主视图；

2、其他视图无设计要点，省略其他视图。

2016年7月15日，应原告委托诉讼代理人程静娥申请，江苏省南京市秦淮公证处公证人员与程静娥一同来到湖南省湘潭市潭衡路75号的一处挂有“湘通塑袋湘通扑克”招牌的店铺，首先由公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，程静娥以普通消费者身份购买了标有“湘通扑克No9805”标识的扑克牌一条，价格为10元。

消费过程结束后该店铺提供了销货单一张。

所购商品由公证人员带回拍照、封存后交由程静娥留存。

公证过程共拍摄照片六张。

2016年7月27日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2016）宁秦证经内字第23196号公证书证实上述过程。

被告湘通专店系个体工商户，经营者是曾尧光。

虽然工商登记的经营范围是批发零售食品袋、绳子，但该店还销售扑克牌等其他商品。

涉案的湘通扑克No9805背面图案系经营者曾尧光设计并委托武义同心印业印刷。

庭审中，本院检查了封存的被诉侵权产品，在封存状况正常情况下，当庭启封并进行对比（详见本判决书后附件二）。

原告的专利图案由一系列几何图案，经过复杂的布局和叠加而构成，被诉侵权产品图案在局部进行了简单的结构替换，原告的专利四角图案为摩托车，被诉侵权产品四角图案为龙，但从整体来看，双方无实质性差异，视觉效果高度近似。

本院认为，原告姚记扑克公司依法享有“扑克牌（0708）”（专利号为ZL200830188292.1）的外观设计专利权，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被诉侵权产品“湘通扑克No9805”与原告专利“扑克牌（0708）”属于相同种类产品，而扑克牌背图属于设计空间较大的产品，“湘通扑克No9805”背图与姚记“扑克牌（0708）”背图在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与授权外观近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

被告湘通专店未经原告许可，销售侵犯原告涉案外观设计专利权的商品，侵犯了原告依法享有的外观设计专利权，因被告未提供产品的合法来源，其应承担停止销售、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因原告未能提供其因被侵权所受到的实际损失金额，亦未能证明被告因侵权所获利益，被告也未提供证实其侵权所获利益的有效证据，鉴于被告为湘通扑克No9805的生产及销售者，结合被告的经营规模、扑克牌背图对产品销售的影响程度及原告为制止侵权行为所支付的合理开支，本院酌情认定赔偿金额为15000元。

至于被告请求原告应赔偿因本案诉讼而产生的损失费用，因被告未在本案中提出反诉，故对其请求不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，判决如下：一、被告湘潭市湘通食品袋专店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海姚记扑克股份有限公司“扑克牌（0708）”外观设计专利权（专利号为ZL200830188292.1）的产品；

二、被告湘潭市湘通食品袋专店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告上海姚记扑克股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共15000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，由被告湘潭市湘通食品袋专店负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日其十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　邹湘辉审　判　员　　蔡　涛代理审判员　　杨　晟二〇一七年一月二十日书　记　员　　何　杏原、被告提供的证据（附件一）原告提供证据：1、原告的营业执照一份；

2、原告的组织机构代码证一份；

证据1、2拟证明原告是适格的诉讼主体。

3、（2016）宁秦证经内字第8208号公证书一份。

拟证明原告是扑克牌（0708）外观设计专利（专利号为ZL200830188292.1）的所有者，依法享有专利的所有权。

4、姚记扑克牌（0708）的外观设计权利状态表一份。

拟证明原告扑克牌（0708）的外观设计权利状态维持，并已完成年费缴费。

5、工商登记表一份。

拟证明被告的诉讼主体资格。

6、（2016）宁秦证经内字第23196号公证书一份及封存产品、正品。

拟证明被告生产销售侵权商品的事实。

7、（2015）宁秦证经内字第12455号公证书一份。

拟证明原告是“姚記”文字商标（商标注册证号3727455）的所有者，依法享有商标专用权。

8、（2015）沪松证经字第917号公证书一份。

拟证明原告具有较高的品牌价值。

9、上海姚记扑克股份有限公司2014年年度报告；

10、上海姚记扑克股份有限公司2015年年度报告；

证据9、10拟证明原告的市场知名度和销量。

11、公证费发票；

12、委托代理合同；

13、差旅费发票；

证据11、12、13拟证明原告为制止侵权行为所支出的合理费用。

被告提供证据:14、被告的个体工商户营业执照复印件；

15、“湘通”商标注册证；

16、“湘通扑克”外包装盒；

17、“湘通扑克”与“姚记扑克”背面对比调查问卷资料；

18、“湘通扑克”与“姚记扑克”背面对比资料；

证据14、15、16、17、18拟证明被告销售的“湘通扑克”没有侵犯原告的专利权；

19、武义同心印业发货单，拟证明被告只做了50件涉案产品试销，卖出7件计414元，利润70.8元，原告提起巨额侵权赔偿无事实依据；

20、专利委托代理协议，拟证明被告于2016年10月24日申请了5件专利注册，包括涉案扑克牌背面图案；

21、“湘通”牌9807号扑克牌，拟证明被告于2014年就设计出这款扑克牌，背面也有龙的元素，本案所涉扑克牌背面也是沿用了之前的风格。

附件二：姚记湘通附本案适用的法律条文：《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。