广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂09民初40号原告：卢武朝，男，1974年11月29日出生，汉族，住广西平南县。

委托诉讼代理人：王治波、侯毅婷，广东国慧律师事务所律师。

被告：陆川县刘养饮品店，住所地：广西陆川县温泉镇新洲路商业步行街*****号。

经营者：刘兴兰，女，1992年5月27日出生，汉族，住广西平南县。

被告：刘兴兰，同上。

两被告的共同委托诉讼代理人：廖毅邦，男，1979年6月29日出生，汉族，陆川县刘养饮品店员工，住广西平南县。

原告卢武朝与被告陆川县刘养饮品店、刘兴兰侵害商标权纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告卢武朝的委托诉讼代理人侯毅婷，两被告的共同委托诉讼代理人廖毅邦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

卢武朝向本院提出诉讼请求：1、判令陆川县刘养饮品店立即停止侵犯原告第3714828号、6185754号、6185755号、10265858号注册商标专用权的行为，立即停止在餐饮服务上使用“”等带有大口九字样的标识，立即销毁带有“”等大口九字样标识的侵权产品、产品外包装、产品销售清单、宣传单张、店面装潢和店面招牌；

2、判令两被告向原告赔偿经济损失90000元；

3、判令两被告承担原告为制止侵权行为所支付的律师费6000元、公证费450元、交通费500元；

4、本案诉讼费用全部由两被告承担。

事实和理由：一、原告拥有的注册商标基本情况：1、2005年5月7日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第3714828号“”商标，注册人为原告卢武朝，核定使用的商品为第29类。

2、2010年1月14日，国家商标局核准注册了第6185755号“”商标，注册人为佛山市禅城区大口九珍珠奶茶店，核定使用的商品为第32类。

2012年7月13日，经国家商标局核准，原告卢武朝受让了上述第6185755号“”注册商标。

3、2010年3月28日，国家商标局核准注册了第6185754号“”商标，注册人为佛山市禅城区大口九珍珠奶茶店，核定使用的服务为第43类。

2012年7月13日，经国家商标局核准，原告卢武朝受让了上述第6185754号“”注册商标。

4、2013年2月7日，国家商标局核准注册了第10265858号“”商标，注册人为原告卢武朝，核定使用的商品为第21类。

二、原告注册商标的使用情况：自“”注册商标核准注册以来，原告就将该注册商标用于自营的奶茶饮品店及经营的产品（包括奶茶、奶制品、果汁、果汁饮料等）上。

2009年3月30日，原告将“大口九”用作企业字号，设立了佛山市大口九食品有限公司（以下简称佛山大口九公司），并许可该公司在经营活动中使用“”注册商标。

该公司从设立至今，已在全国发展了加盟经销商约达二千家，加盟店遍及广东、广西等十九个省份，上述大口九加盟店均以提供“大口九”品牌饮料的餐饮服务为主，且在店面招牌、产品销售清单和产品外包装上突出使用“”注册商标。

如今，“大口九”品牌已在奶茶及饮品市场上形成了十分良好的口碑，并深受各地消费者所喜爱。

同时，由于原告拥有的“”注册商标使用时间长，覆盖地域广，在市场上已形成了较高的知名度和信誉度，每天仍有无数来自全国各地的人士前来要求加盟经营大口九饮品店。

三、被告侵犯原告“”注册商标专用权的情况：2016年7月，原告在例行市场巡查时发现，陆川县刘养饮品店在未经原告许可和授权的情况下，擅自在其店面招牌、产品销售清单、宣传单张、产品外包装上均突出使用了“”等带有大口九字样的标识。

对于被告的上述侵权事实，原告已委托广东省佛山市禅城公证处（以下简称禅城公证处）进行现场公证，并出具了书面的公证书予以证实。

鉴于上述事实，原告认为：陆川县刘养饮品店在对外制售的产品（包括奶茶、奶制品、果汁、果汁饮品等）、包装杯上使用“”标识，属于在相同商品上使用近似商标，已侵害了原告第3714828号、6185755号、10265858号“”注册商标的商标专用权。

陆川县刘养饮品店的经营范围为饮品服务，经营模式是按照顾客的要求提供即时制作的饮品、小吃等，其在产品销售清单、宣传单张、店面装潢和店面招牌上使用“”等大口九字样的标识，属于在餐饮服务上使用，该店的行为足以使消费者造成混淆，已侵害了原告第6185754号“”注册商标的商标专用权。

经查，陆川县刘养饮品店是个体工商户，刘兴兰是该店的经营者，应当对该店的侵权行为承担赔偿责任。

陆川县刘养饮品店、刘兴兰辩称，答辩人使用的商标都是广西大口九食品有限公司（以下简称广西大口九公司）提供的，并经过广西大口九公司及该公司法定代表人蔡达振授权使用，并不构成对原告的侵权。

如果说侵权，答辩人也是受害者。

原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1、第3714828号、6185754号、6185755号、10265858号商标注册证及第3714828号商标续展注册证明、第6185754号、6185755号核准商标转让证明，拟证明原告自2005年起陆续拥有和使用上述注册商标；

2、佛山大口九公司营业执照，拟证明原告通过其设立的公司来扩大“大口九”商标的使用以及知名度；

3、大口九授权加盟经营合同书，拟证明“大口九”商标使用范围广，知名度高；

4、佛山大口九公司和加盟店面图、菜单样式、菜单店面使用图片、商品包装样式，拟证明被告的店面装潢、包装等与原告的包装相似，足以造成消费者的混淆；

5、禅城公证处（2016）粤佛禅城第008399号公证书，拟证明被告存在侵权的事实；

6、民事委托代理合同、律师费发票，拟证明原告为维权而支出的费用。

7、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2016]第0000075344号《关于第8796522号“大口九及图”商标无效宣告请求裁定书》，拟证明蔡达振的第8796522号“大口九及图”商标已被宣告无效；

8、贵港市中级人民法院（2016）桂08民初66号民事判决书，拟证明广西大口九公司已被法院认定侵犯佛山大口九公司相关权利，被判令停止在企业字号、对外连锁加盟商、店面招牌、产品外包装、网络域名使用“大口九”文字并赔偿经济损失80000元给佛山大口九公司。

被告为其辩解在举证期限内提供以下证据：1、个体工商户营业执照，拟证明被告的身份情况；

2、注册商标许可使用合同，拟证明被告使用的“”商标系经过蔡达振许可使用；

3、广西大口九公司授权加盟经营合同书，拟证明被告系广西大口九公司的加盟商，所使用“”商标有关装潢、包装均系经过授权方同意。

经庭审质证，被告对原告的证据均无异议。

原告对被告的证据1无异议，对证据2、3有异议，认为蔡达振的第8796522号“大口九及图”商标已被商标评审委员会宣告无效，同时广西大口九公司已被贵港市中级人民法院生效判决判令停止使用带有“大口九”文字的标识，因此，被告的证据2、3是无效的。

本院认为，原告提供的证据具有合法性、客观性和与本案事实的关联性，本院予以采信，并作为本案认定事实的依据。

被告的证据1原告无异议，本院亦予以采纳，证据2、3因蔡达振的第8796522号商标已被商标评审委员会裁定宣告无效及广西大口九公司已被法院生效判决判令停止使用“大口九”字样的标识，故蔡达振和广西大口九公司也无权许可和授权他人使用，因此，本院对被告的证据2、3的合法性不予认可。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：卢武朝是国家商标局核准的商标注册号为第3714828号、6185754号、6185755号、10265858号的注册商标的所有人或受让人，其中第3714828号“”商标的注册人为卢武朝，注册有效期自2005年5月7日至2015年5月6日，核定使用的商品为第29类，包括奶茶（以奶为主）等；

第6185755号“”商标的注册人为佛山市禅城区大口九珍珠奶茶店，注册有效期自2010年1月14日至2020年1月13日，核定使用的商品为第32类，包括果汁和果汁饮料（饮料）等，2012年7月13日经国家商标局核准，卢武朝受让了该注册商标；

第6185754号“”商标的注册人为佛山市禅城区大口九珍珠奶茶店，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用为服务项目第43类，包括咖啡馆、餐厅等，2012年7月13日国家商标局核准卢武朝受让该商标；

第10265858号“”商标的注册人为卢武朝，注册有效期自2013年2月7日至2023年2月6日，核定使用的商品为第21类，包括杯、纸或塑料杯等。

佛山大口九公司成立于2009年3月30日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为卢武朝，经营范围为冷热饮品制售（珍珠奶茶、咖啡）等。

同日卢武朝授权该公司使用第3714828号“”商标，并获国家商标局核准备案。

佛山大口九公司、卢武朝通过签订加盟合同、商标许可使用合同的特许经营模式，在广东、广西、重庆、湖南、贵州等省（区）开设了多家“大口九”加盟店，加盟店以提供“大口九”品牌饮料制售的餐饮服务为主。

2016年7月8日,佛山大口九公司的委托代理人朱正希与禅城公证处的公证员杜某、秦某一起到广西××步行街标识有“DAKOUJIU咖啡果汁饮品刘养饮品”字样的商铺，朱正希以普通消费者的身份购买了该商铺自称为“奶茶”类饮料一杯、“奶制品”类饮料一杯、“茶饮”类饮料一杯、“果汁”类饮料一杯。

朱正希的购物过程由公证员杜某、秦某现场监督。

杜某分别用已清空内存卡的照相机及私人手机对上述购买环境现场拍摄照片11张。

购买行为结束后，上述人员随车将上述所购物品运送至广西浦北县古越大酒店8805号房间，将所购物品中的饮料全部倒出后，对空杯予以封存，并交由佛山大口九公司保管。

禅城公证处出具（2016）粤佛禅城第008399号公证书对上述事实进行了全程公证。

庭审中，两被告对当庭拆封的由禅城公证处封存的四个空杯系被告陆川县刘养饮品店销售的饮料包装杯予以认可。

另查明，陆川县刘养饮品店的类型为个体工商户，注册日期为2015年9月22日，刘兴兰是该店的经营者。

刘兴权（别名刘养）系刘兴兰胞兄，刘兴权系陆川县刘养饮品店的实际经营者。

陆川县刘养饮品店在2014年5月1日前已实际经营，当时系经营杂牌奶茶等饮品，2014年5月1日开始成为广西大口九公司（法定代表人为蔡达振）的加盟商，同日，蔡达振许可刘兴权、刘兴兰使用第8796522号“大口九及图”以及“DAKOUJIU及图”商标。

陆川县刘养饮品店经营范围为饮品服务（依法须经核准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动），经营方式为顾客进店点单，然后服务人员根据顾客的点单现场制售顾客所点的饮品等，店铺内有供顾客享用饮品的桌椅，实质上属提供饮品的餐饮服务，该店目前仍然在店面招牌、产品包装、塑料杯上等使用“”、“DAKOUJIU及图”字样的标识。

2016年8月25日，商标评审委员会作出商评字[2016]第0000075344号《关于第8796522号“大口九及图”商标无效宣告请求裁定书》，对蔡达振的第8796522号“大口九及图”商标予以无效宣告。

蔡达振对上述裁定并未提起诉讼，该裁定已发生法律效力。

在佛山大口九公司诉广西大口九公司不正当竞争纠纷一案中，贵港市中级人民法院审理后于2016年11月30日作出（2016）桂08民初66号民事判决：一、广西大口九公司立即停止在企业字号、对外连锁加盟商、店面招牌、产品外包装、网络域名使用“大口九”文字；

二、广西大口九公司于本判决生效之日起十日内赔偿佛山大口九公司经济损失80000元；

三、驳回佛山大口九公司的其他诉讼请求。

上述判决双方均未提起上诉，已发生法律效力。

原告为制止侵权开支了律师费6000元，公证费和交通费原告未提供证据。

本院认为，原告卢武朝是商标注册号为第3714828号、6185754号、6185755号、10265858号商标的所有人或受让人，上述商标均处于注册有效期内，其专用权受法律保护，原告享有在经核准的商品或服务上使用注册商标标识并禁止他人侵犯其商标专用权的权利。

被告刘兴兰虽然是广西大口九公司的加盟商，并经蔡达振许可使用其第8796522号商标，及未注册的“DAKOUJIU及图”商标,但蔡达振的第8796522号“大口九及图”注册商标已被商标评审委员会认定与原告的第3714828号“”商标构成在类似商品上的近似商标，并裁定第8796522号商标予以无效宣告，同时，蔡达振担任法定代表人的广西大口九公司被贵港市中级人民法院生效判决认定侵犯了佛山大口九公司的相关权利，被判令在商业活动中停止使用与“大口九”有关的文字，因此，应认定广西大口九公司与被告签订的授权加盟经营合同书以及蔡达振与被告签订的注册商标许可使用合同不具有合法性，不受法律保护。

被告并非单纯销售广西大口九公司的预包装食品，而是冷热饮品制售、小吃制售，其性质属餐饮服务，其将“”标识用于咖啡、果汁、奶茶、奶制品等餐饮服务上，与原告的第3714828号注册商标的核定使用商品第29类中的奶茶、第6185754号注册商标的核定服务项目第43类中的咖啡馆、第6185755号注册商标的核定使用商品第32类中的果汁、果汁饮料及第10265858号注册商标的核定使用商品第21类中的纸或塑料杯相同。

要判断被告的行为是否侵犯了原告的商标专用权，就要判断被告使用的“”标识与原告的“”标识是否相近似，而判断商标是否近似应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。

被告使用的“”标识由三个汉字“大口九”及周围的花纹组成，商标的主要部分为“大口九”三个汉字，“大口九”汉字周围所使用的纹饰没有显著性，故该商标中起到标识商品或服务来源作用的是“大口九”三个汉字。

原告使用的“”商标的主要部分也是“大口九”三个汉字，两个标识的主要部分相同。

综上，应认定被告在餐饮服务上使用“”标识与原告“”商标已构成混淆性近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

被告未经原告许可擅自在其经营服务场所突出使用与“”文字注册商标相近似的“”标识作为服务名称、装潢、产品包装，客观上足以造成相关公众误认为其提供的餐饮服务来源于原告或与原告存在特定的联系，已侵犯了原告的商标专用权，依法应承担侵权责任。

故原告要求被告立即停止侵犯第3714828号、6185754号、6185755号、10265858号注册商标专用权的行为，立即停止在餐饮服务上使用“”等带有大口九字样的标识，销毁带有大口九字样标识的侵权产品、外包装、销售清单、宣传单，本院予以支持。

关于原告的损失是多少，请求赔偿有无依据的问题。

原告所支出的律师费6000元，属于为制止侵权行为支出的合理费用，被告应予赔偿。

但原告未能举证证明公证费、交通费及因被告侵权所造成的损失，也无证据证实被告因此而获利多少，因此，原告的具体损失难以确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本院酌定被告赔偿原告损失20000元（含制止侵权行为所支付的合理开支和律师费）。

原告请求被告赔偿96950元的理由不充分，本院对超出20000元的部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告陆川县刘养饮品店立即停止侵犯原告卢武朝第3714828号、6185754号、6185755号、10265858号注册商标专用权的行为，停止在餐饮服务上使用“”等带有大口九字样的标识，销毁带有“”等大口九字样标识的侵权产品、产品外包装、门店装潢、产品销售清单、宣传单张、店面装潢和店面招牌；

二、被告陆川县刘养饮品店、刘兴兰赔偿经济损失（含制止侵权行为所支付的合理开支和律师费）20000元给原告卢武朝；

三、驳回原告卢武朝的其他诉讼请求。

上述判决，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。

案件受理费2224元，由原告卢武朝负担224元，被告陆川县刘养饮品店、刘兴兰负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内按照上诉请求数额预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户，帐号：20×××77，开户银行：中国农业银行南宁市万象支行）。

逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。