贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终619号上诉人（一审原告）：江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道**。

法定代表人：吴朝阳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周兵，该公司商标维权事务工作人员。

委托诉讼代理人：王帆，该公司商标维权事务工作人员。

被上诉人（一审被告）：邹燕，女，汉族，住贵州省仁怀市国洒大道**区（文兴家居对面）。

系仁怀市健康大药房经营者。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称“珍视明公司”）因与被上诉人邹燕侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第94号，向本院提起上诉。

本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭审理。

本案现已审理终结。

珍视明公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015）遵市知民初字第94号民事判决书第二条判决内容，改判被上诉人至少赔付上诉人损失计人民币3万元；

2、一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。

理由如下：1、涉案商品为医药类人体用药，被上诉人销售的涉案侵权产品“北京方圆珍视明滴眼液”不具合法来源，实为三无侵权假药，被上诉人侵害上诉人商标权的行为依法不能免责；

一审判决赔偿金额过低，达不到保护、威慑侵权行为的作用。

请求依法予以改判。

2、上诉人制止侵权所产生的合理费用应全部由被上诉人承担。

本案中，上诉人诉讼所产生的诉讼费用应为制止侵权所产生的合理费用，应全部出具被上诉人承担。

因此，一审针对销售假冒侵权药品的被上诉人仅仅判决赔偿经济损失8000元不妥的，该判决结果起不到任何惩戒销售侵权假冒伪劣药品行为人的作用。

涉案商品为医药类人体用药，被上诉人的行为更危害了广大消费者的身心健康，亦扰乱了社会主义市场经济秩序。

恳请二审法院依据事实和法律作出公正的判决。

被上诉人邹燕经本院依法公告送达庭前文书期满后未提交任何答辩意见。

珍视明公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“珍视明”注册商标字样的包装物及标识；

2、被告在媒体上公开向原赔礼道歉、消除影响；

3、由被告赔偿原告经济损失人民币100000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：珍视明公司成立于2006年8月16日，注册资本为捌仟万元整，其经营范围包括滴眼液（含激素类）等。

2006年2月7日珍视明公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第3721519号“珍视明”文字商标，核定使用商品分别为第5类“医药制剂、医用生物制剂、水剂、中药成药、眼药水、止痒水、卫生消毒剂、隐形眼镜用溶液、医用食物营养制剂、浸药液的卫生纸”。

上述商标注册有效期限为2006年2月7日至2016年2月6日。

国家工商行政管理局于2012年评选“珍视明”商标为中国驰名商标。

2012年11月30日，南京同舟知识产权事务所有限公司的工作人员严润青在邹燕经营的仁怀市健康大药房以30元的价格购买了二盒标注为北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明”滴眼液。

该滴眼液外包装正、背两面均有“珍视明”滴眼液字样，“珍视明”三字字体较大，处于正上方，呈黑色。

“滴眼液”三字字体较小，处于“珍视明”三字的右侧。

“方圆医药”四字较小，位于“珍视明”三字左上侧，不明显。

并取得盖有仁怀市健康大药房印章的收据一张。

另查明，邹燕系仁怀市健康大药房的经营者，该药房属于个体工商户，经营范围为：药品批发、零售中成药、化学药制剂、抗生素等。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告邹燕是否实施了侵犯原告珍视明公司商标权的行为；

二、如果侵权成立，邹燕应承担何种民事责任。

关于第一个焦点。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告珍视明公司依法享有“珍视明”注册商标专用权，应受法律保护。

被告邹燕销售的北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明”滴眼液与珍视明公司注册商标“珍视明”商标核定使用的第5类商品系相类似的商品，从侵权产品外观上分析，该滴眼液外包装正、背两面均有“珍视明”滴眼液字样，“珍视明”三字字体较大，处于正上方，呈黑色，特别显著。

“滴眼液”三字字体较小，处于“珍视明”三字的右侧。

“方圆医药”四字较小，位于“珍视明”三字左上侧，不显著。

与珍视明公司生产的“珍视明”产品相类似，已构成商标意义上的使用。

因此，邹燕销售的由北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明”滴眼液应为侵犯珍视明公司注册商标专用权的商品。

被告邹燕未经珍视明公司许可销售含有“珍视明”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与珍视明公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，被告邹燕销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权。

关于第二个焦点。

一审法院认为，对于原告珍视明公司要求被告邹燕立即停止侵犯“珍视明”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“珍视明”字样的包装物及标识的诉讼请求。

因被告邹燕销售涉案侵权商品的行为侵犯了珍视明公司享有的注册商标专用权，故被告邹燕应停止销售侵犯原告珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的商品。

由于向被告购买被控侵权商品的消费者身份以及被控侵权商品是否被使用等事实难以明确，故对原告召回被控侵权产品的诉讼请求，不予支持。

由于原告未提供证据证明被告尚有被控侵权商品待销售以及贮存被控侵权商品的具体情形，且判令被告停止侵权行为，即被告不得再行销售被控侵权商品已能满足其制止侵权的诉讼目的，故对其要求封存并销毁被控侵权商品的包装物及标识的诉讼请求，一审法院不予支持。

对于原告要求被告在媒体上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

结合本案被告侵权过错程度、被告邹燕的侵权情节及请求不具体明确，一审法院对该诉讼请求不予支持。

对于原告要求被告赔偿经济损失及合理费用100000元的诉讼请求。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，因原告珍视明公司并未提供被告侵权获利、其因被告侵权所受损失或涉案商标许可使用费的证据，一审法院综合考虑“珍视明”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定被告邹燕承担的赔偿数额为8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（三）项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院判决如下：一、被告邹燕立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司“珍视明”注册商标专用权的含有“珍视明”商标字样的商品；

二、被告邹燕于本判决生效之日起10日内赔偿原告江西珍视明制药股份有限公司经济损失人民币8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

二审举证期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院另查明：南京同舟知识产权事务所有限公司的工作人员严润青为前往仁怀调查和制止被告侵权，乘坐飞机往返南京至贵阳花费1950元，乘坐客车往返遵义至仁怀花费164元，购买北京方圆医药科技发展有限公司生产的“珍视明”滴眼液两盒花费30元，共花费合理费用2144元。

因上诉人提交的其他合理费用的凭据与本案无关，本院不予采信。

本院认为，本案争议焦点是一审判决赔偿金额是否适当，诉讼费负担比例是否合理。

本案中，上诉人并未提交任何能证明上诉人因侵权所遭受的损失或被上诉人的违法所得的依据，亦不能证明其被侵权期间因侵权行为所受到的损失或者被上诉人在侵权期间因侵所获得的利益的具体数额，以及涉案商标许可使用费的证据，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，并综合考虑“珍视明”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定被告邹燕承担的赔偿数额为8000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用），并无不当。

故上诉人的该项上诉主张不能成立。

但由于一审在赔偿数额中并未明确上诉人为调查和制止被上诉人侵权所花费的合理费用，本院对该赔偿数额进一步明确，酌定被上诉人邹燕承担因侵权行为给上诉人珍视明公司造成的损失赔偿金额为5856元，承担上诉人为调查和制止被上诉人侵权所花费的合理费用2144元，以上两项赔偿金额共计8000元。

关于诉讼费的负担，一般由败诉的一方负担。

本案中，由于珍视明公司请求的金额为100000元，一审法院仅支持8000元，一审法院根据本案的具体情况决定由邹燕负担2000元，由江西珍视明药业有限公司负担400元，并无不当。

故上诉人的该项上诉主张不能成立。

综上所述，上诉人珍视明公司所提上诉请不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人江西珍视明药业有限公司负担。

本判决为终审判决。