安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖01民初291号 原告：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市南安经济开发区九牧工业园，统一社会信用代码913505005673244367。

法定代表人：林孝发，董事长。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

被告：合肥市包河区鑫金磊卫浴经营部,住所地安徽省合肥市包河区五里庙装饰城B区外堆场15号。

经营者：蔡永新，男，1973年4月28日出生，汉族，公民身份证记载住址浙江省台州市路桥区。

原告九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）与被告合肥市包河区鑫金磊卫浴经营部（以下简称鑫金磊卫浴经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年7月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告九牧厨卫公司的委托诉讼代理人林小燕到庭参加诉讼。

被告鑫金磊卫浴经营部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告九牧厨卫公司向本院提起诉讼，请求判令被告鑫金磊卫浴经营部：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20083014××××.5号“龙头（3287-052）”外观设计专利权的侵权产品的侵权行为；

2、立即销毁用于生产侵犯ＺＬ20083014××××.5号外观设计专利权产品的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权产品相关的一切宣传材料；

3、赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币10万元；

4、承担本案的诉讼费用。

庭审中，原告九牧厨卫公司明确，要求追究被告鑫金磊卫浴经营部作为被控侵权产品销售者的侵权责任。

原告九牧厨卫公司提起诉讼的事实和理由为： 原告是集开发、生产和销售为一体的卫浴公司，拥有从德国、意大利、韩国、日本等国家进口的具有世界同行业最先进水平的生产和检测设备，其营销网络遍布全国。

涉案名称为“龙头（3287-052）”，专利号为ＺＬ20083014××××.5的外观设计专利由九牧集团有限公司于2008年8月14日申请，2009年9月9日公告授权。

2012年8月1日，原告九牧厨卫公司依法受让取得该专利权。

原告发现被告鑫金磊卫浴经营部生产的龙头的外观与涉案专利相同，遂在被告鑫金磊卫浴经营部经营的门店公证购买了其生产的涉案产品。

原告经具体比对发现，公证购买的龙头的形状及外观与原告产品的外观设计完全相同。

专利法第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。

原告认为，其未许可被告鑫金磊卫浴经营部生产销售涉案专利产品，因此被告鑫金磊卫浴经营部的行为严重侵犯了原告的专利权。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十七条、第六十条的规定以及其他相关的法律规定，请求法院依法判决被告鑫金磊卫浴经营部承担相应的民事责任，以维护法律尊严，保护原告的合法权益。

诉讼过程中，原告九牧厨卫公司为支持其诉讼请求提交下列证据： 证据1,名称为“龙头（3287-052）”，专利号为ＺＬ20083014××××.5的外观设计专利证书、该专利的登记簿副本及该专利的检索报告各一份，证明原告系涉案专利的权利人；

涉案专利处于有效法律状态。

证据2，福建省泉州市刺桐公证处出具的（2015）闽泉桐证内字第2712号公证书一份、经过公证购买的水龙头产品一件，证明被告鑫金磊卫浴经营部未经原告许可，擅自生产、销售、许诺销售了与原告享有的涉案外观设计专利权相同外观设计的侵权产品，侵犯了原告专利权的事实。

证据3，委托代理合同一份，证明原告为制止被告鑫金磊卫浴经营部的侵权行为支出了合理费用。

诉讼过程中，被告鑫金磊卫浴经营部对上述证据未发表质证意见，亦未提供证据。

诉讼过程中，原告出示了上述证据的原件，本院认定上述证据的真实性。

本院同时认为，上述证据具有合法性及与本案具有关联性，故本院对上述证据均予采信。

本院根据采信的证据，认定以下案件事实： 名称为“龙头（3287-052）”、专利号为ＺＬ20083014××××.5的外观设计专利由九牧集团有限公司于2008年8月14日申请，2009年9月9日经国家知识产权局公告授权。

2012年8月1日，原告九牧厨卫公司依法受让取得该专利权。

该专利年费交纳至2016年8月13日。

根据上述外观设计专利证书中专利产品的图片反映，该专利产品的外观设计整体形状为“7”字形，主要由龙头主体、出水口和控制开关等组成。

龙头主体为弯曲的圆柱体，该圆柱体分为上中下三段，上段为等直径的水平圆管且端部下面有一个斜端面，中段为等直径弯曲圆管，下段由三个不等直径的竖直圆管叠加而成，且三者高度之比约为1：10：1。

下段中部一侧还有一个与管体垂直的凸出圆管。

另外，龙头主体中段直径最小，上段直径与下段最上面的圆管直径相等。

出水口位于龙头主体上段的斜切面上，外形为短圆柱管，与该斜切面相垂直，直径与中段圆管直径相等。

控制开关位于主体侧面，与下段一侧的凸出圆管相接，外形为烟斗状，其左侧为圆柱管且端面为斜切面，顶部有一个小圆形凸起，右侧外端面上还有一个与之相垂直的矩形板状手柄。

2014年10月9日，九牧厨卫公司委托国家知识产权局专利检索咨询中心对涉案外观设计专利进行了检索，结论为未检索到与被比外观设计相同或者相近似的外观设计。

2015年5月5日，泉州市刺桐公证处接受福建达业律师事务所的申请，指派公证人员来到位于安徽省合肥市装饰世界的“鑫金磊五金厨卫批发中心”，在公证员黄某、公证辅助人员李静的现场监督下，福建达业律师事务所的委托代理人黄维聪对该门店门面及周围进行了拍照，然后进入该店，以消费者的身份在该店购买了龙头一个，支付现金200元，并取得该店开具的销货清单一张，同时在该店取得名片一张。

上述购买及拍照活动结束后，公证人员及申请人的委托代理人将购买的上述商品带回公证处，对上述商品、销货清单及名片进行了拍照，并封存交由申请人保管。

泉州市刺桐公证处依据上述事实，出具（2015）闽泉桐证内字第2712号公证书一份。

庭审中，打开上述封存的包装盒，取出物品，其中有龙头一个、软管两条、五金配件一小盒及销货清单和蔡永新的名片各一张。

观察该龙头，其外观设计特征与涉案外观设计专利产品的外观特征高度相似，不同之处仅在于：1、公证购买的龙头的下段是由两个（而不是三个）不等直径的竖直圆管叠加而成，二者高度之比约为10：1；

2、基于不同点1，由于公证购买的龙头缺少位于龙头下段最上面的一小段圆管，故该产品不存在涉案专利产品外观设计反映的龙头“上段直径与下段最上面的圆管直径相等”这一特征，相应特征为，龙头的上段直径略大于龙头中段直径，龙头的上段一端套插安装在龙头的中段顶端。

上述销货清单反映，清单编号为Ｎｏ.0028597，购货日期为2015年5月5日，购买商品为一件太空钻龙头，单价200元。

上述蔡永新名片正面文字分为三部分，最上方有两排文字，分别为“鑫金磊五金厨卫批发中心”和“九牧樱花系列产品专卖”；

中部为“蔡永新”姓名；

下部有三排文字，分别为“地址：合肥市（Ｂ区2号门正对面）”、“电话：0551-6346721713365697217”。

名片背面印有“专业批发不锈钢水槽、龙头……”等产品的文字和免费服务热线的电话号码。

观察该产品包装盒，盒体侧面粘贴一纸质标贴，其上标注产品名称为“厨房龙头”并用手写型号“87002”；

包装盒上未印刷标注产品的生产企业、地址等与商品具有关联性的其他信息。

上述公证书所附照片反映，公证购买产品的店铺门头招牌印有“鑫金磊五金厨卫批发中心”字样，同时表明系“九牧樱花系列产品专卖”。

原告九牧厨卫公司为处理本案纠纷，与福建达业律师事务所签订委托代理合同一份，约定费用为1万元（含诉讼代理费、差旅费用等）。

鑫金磊卫浴经营部的企业基本信息反映，该企业成立于2011年11月3日，企业类型为个体工商户，经营者为蔡永新，经营场所位于合肥市包河区五里庙装饰城B区外堆场15号，经营范围为卫浴、厨房电器批发、零售等。

本院认为，九牧厨卫公司于2012年8月1日受让取得名称为“龙头（3287-052）”、专利号为ＺＬ20083014××××.5的外观设计专利权，其作为本案原告提起侵权之诉，主体适格。

依照专利法第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利产品的设计特征，本院在本判决书的上文中已有具体描述。

将被控侵权产品的外观设计与涉案专利产品的外观设计进行比对，其差异仅体现在两个细微方面，而以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，该两方面的差异可以被忽略，进而认定两者的设计构成高度近似。

故被控侵权产品因在相同产品上采用了与授权外观设计相近似的外观设计，从而落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

专利法第十一条第二款规定，外观设计专利被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

从本案事实进行分析，被告鑫金磊卫浴经营部销售侵权产品存在主观过错：1、涉案被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计高度近似，而本案公证事实表明，被告鑫金磊卫浴经营部同时销售“九牧”产品，并声称“专卖”，故其在销售涉案的与“九牧”相应产品外观设计高度近似的被控侵权产品时，未履行必要的审查义务，应推定存在过错；

2、被控侵权产品的包装上连产品的生产企业名称、生产日期、厂址等必要的基本信息均未标注，被告鑫金磊卫浴经营部销售该等标识信息存在明显缺陷的产品，存在过错。

综上，应认定被告鑫金磊卫浴经营部未经涉案专利权人的许可，销售、许诺销售（该经营部存在销售店铺，陈列产品应为其推销方式的常态）了侵权产品，应承担相应的停止侵权的民事责任。

诉讼中，原告九牧厨卫公司主张的是要求被告鑫金磊卫浴经营部作为产品销售者承担民事责任，故不存在其在诉状中提出的要求该经营部承担销毁生产模具的民事责任。

同时，本案中原告九牧厨卫公司并未举证证明被告鑫金磊卫浴经营部尚存侵权产品及“与侵权产品相关的一切宣传材料”，故也不存在责令被告销毁的问题。

关于被告鑫金磊卫浴经营部赔偿损失的数额，因本案中原告九牧厨卫公司并未举证证明其遭受的损失及被告鑫金磊卫浴经营部的侵权获利情况，同时本案中也缺乏专利许可使用费作为参照，故无法按照（参照）上述计算方法确定侵权赔偿额。

依照专利法第六十五条第二款之规定，本院参酌涉案专利权的类别（外观设计专利）、权利下余的有效期限（公证购买产品时尚余三年多）、鑫金磊卫浴经营部的销售方式（批零兼营）、销售规模（位于专业的批发零售市场，门面招牌显示具有一定经营规模）及原告九牧厨卫公司维权支出费用等因素，确定被告鑫金磊卫浴经营部向原告九牧厨卫公司赔偿人民币2.8万元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四规定，判决如下： 一、被告合肥市包河区鑫金磊卫浴经营部于本判决生效之日起，停止许诺销售、销售侵害原告九牧厨卫股份有限公司名称为“龙头（3287-052）”、专利号为ＺＬ20083014××××.5的外观设计专利权的龙头产品的行为；

二、被告合肥市包河区鑫金磊卫浴经营部于本判决生效之日起十日内，赔偿原告九牧厨卫股份有限公司28000元；

三、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

被告合肥市包河区鑫金磊卫浴经营部如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告九牧厨卫股份有限公司负担300元，被告合肥市包河区鑫金磊卫浴经营部负担2000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　罗　钢 审判员　朱治能 审判员　陈　思 二〇一七年一月十日 书记员　鲁　丹 附：引用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第二十四条专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。