广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤03刑终2876号原公诉机关广东省深圳市盐田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）林某，男，1990年7月12日出生，汉族，中专文化，网店店主，住广东省深圳市龙华区，户籍所在地海南省三亚市。

因销售假冒注册商标的商品嫌疑于2016年6月17日被深圳市公安局盐田分局刑事拘留，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，经深圳市盐田区人民检察院批准，于2016年7月1日被深圳市公安局盐田分局逮捕。

辩护人罗映辉，广东尚玖律师事务所律师。

辩护人张君林，广东尚玖律师事务所实习律师。

广东省深圳市盐田区人民法院审理广东省深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人林某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二Ο一六年十月十四日作出（2016）粤0308刑初182号刑事判决。

宣判后，原审被告人林某不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人林某，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2015年05月，被告人林某在深圳市华强北数码市场购买假冒vivo注册商标的手机，在手机里贴上假冒vivo手机标贴后，在其注册的阿里巴巴网店上销售，销售金额达人民币127851元。

深圳市公安局盐田分局民警在林某住处当场查获vivo手机16部，vivo手机标贴178张。

经vivo商标所有人鉴定，涉案vivo手机属于假冒注册商标的商品。

一审法院认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、现场勘验笔录和照片、电子证据。

据此，一审法院认为，被告人林某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予追究刑事责任。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人林某归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。

被告人林某系初犯，可酌情予以从轻处罚。

辩护人的相关辩护意见，一审法院予以采纳。

被告人林某销售假冒注册商标的商品数额较大，不宜适用缓刑。

辩护人建议适用缓刑的意见，一审法院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，一审法院判决：一、被告人林某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八万元。

二、扣押在案的假冒注册商标物品予以没收，由扣押机关依法处理。

宣判后，林某上诉提出：请求二审法院改判上诉人林某的刑期为六个月。

上诉理由：一、上诉人归案后能如实供述案情，具有减轻从轻的情节。

二、上诉人向办案机关对自己触犯了法律都如实供述，并且承认错误，表示认罪接受处罚，悔罪态度好，按照认罪认罚从轻制度，应按六个月的低限量刑。

三、一审判决未充分体现教育与惩处相结合，宽严相济的原则。

上诉人之前从未触犯过法律，家庭情况也比较困难，处于单亲家庭中成长，文化水平较低，因一时贪念触犯了法律，现已认识到问题的严重性，也深深体会到违法犯罪必将付出巨大和沉重的代价，坚定了今后万事均要遵纪守法的信念。

鉴于上诉人认罪认罚配合办案，真诚悔罪，又是初犯等情节，二审法院从轻刑罚，让上诉人早些回归社会。

辩护人的辩护意见认为，现有证据不足以认定林某销售的商品为假冒注册商标的商品，本案侦查机关对现场的勘验程序不合法，《扣押清单》及清单所列物证取得不合法，《鉴定书》取得程序不合法，《价格说明》不合法，《销售交易明细》取得程序不合法，均应予以排除。

因此，本案认定林某犯罪数额的事实不清，证据不足，相关证据取得不合法，请求二审法院依法改判林某无罪。

本院审理查明的原审被告人林某销售假冒注册商标商品的犯罪事实与一审认定的犯罪事实一致。

一审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对一审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为：涉案的vivo手机属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，系侵权商品。

原审被告人林某销售了侵犯商标权的商品，原审被告人林某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且非法经营额达人民币127851元，在五万元以上，情节严重，应依法予以惩罚。

关于上诉人林某提出改判六个月以及辩护人提出无罪的意见。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑，并处罚金。

首先，原审被告人林某销售vivo手机是事实，该vivo手机经过鉴定为假冒vivo注册商标的商品。

其次，被告人林某所销售的vivo手机并非在专卖店购买，而是从他人处用较低的价格进货。

特别是，被告人为所卖手机张贴vivo手机标贴。

综上，应当认定被告人林某是明知其所销售的vivo手机为假冒注册商标的商品。

上诉人林某销售假冒注册商标手机的非法经营额较大，一审法院判处其有期徒刑一年，罚金8万元，符合法律规定。

一审法院对上诉人林某的量刑，已经考虑了其为初犯，认罪态度好，主动配合司法机关及交代犯罪事实的情形。

因此，上诉人林某要求进一步减刑的上诉理由不成立，本院不予采纳。

经二审审查，本案侦查机取得证据的程序并不违反法律规定，认定上诉人林某销售假冒注册商标的商品，上诉人林某的保护意见理由不成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　于　 春　 辉审判员　欧　 宏　 伟审判员　周　 建　 康二〇一七年二月十四日书记员　余再丰（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。