四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1229号上诉人（一审被告）：青羊区英达医疗器材经营部，住所地：四川省成都市青羊区将军街68号1-4幢1楼1号。

经营者：崔英，女，汉族，1958年5月8日出生，住四川省成都市青羊区小南街***号*栋*楼**号。

委托诉讼代理人：段燕虹，四川科全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽环，四川科全律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李伟敏，男，汉族，1983年1月10日出生，住广东省佛山市禅城区南庄镇东村下东村**号。

委托诉讼代理人：陈小虎，四川蓉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭振宇，四川蓉信律师事务所律师。

上诉人青羊区英达医疗器材经营部（以下简称英达经营部）因与被上诉人李伟敏侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第907号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月13日公开开庭进行了审理。

上诉人英达经营部的委托诉讼代理人段燕虹，被上诉人李伟敏的委托诉讼代理人谭振宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

英达经营部上诉请求：1.依法撤销���2015）成知民初字第907号民事判决书第一项、第二项，依法改判英达经营部不承担侵权责任，驳回李伟敏的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由李伟敏承担。

主要事实和理由：一、一审法院审理程序违法。

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

本案中，一审法院未要求李伟敏出具涉案实用新型专利权的评价报告，审理程序不合法。

二、一审法院认定事实错误。

1.李伟敏在一审举证期间提交了涉案实用新型专利权评价报告，该评价报告中载明了国家知识产权局对该专利技术进行检索得出“权利要求l和3不具备专利法第22条第3款规定的创造性”、“权利要求1和3不符合授予专利权条件”。

该份评价报告中专利权评价意见写明了涉案实用新型专利权利要求1与国家知识产权局检索的对比文件1(CN201578553U)所述内容实质上是相同的。

一审法院在判决书中认定英达经营部所售被诉侵权产品的技术特征a、b、c、d与涉案实用新型专利权利要求A、B、C、D分别对应并相同，故被诉侵权产品与原公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利的现有技术存在着实质上的相同。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”因此，英达经营部所售被诉侵权产品为现有技术，为原公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利的现有技术，其销售被诉侵权产品行为不构成侵权，不应承担侵权责任。

2.英达经营部不是被诉侵权产品的生产商，也不是批发商，而是作为终端的零售商，不知道也不可能知道其所售的被诉侵权产品为专利产品，李伟敏从未向其发过任何停止侵权的警告函，故英达经营部主观上无侵权的故意，无主观恶意，不构成侵权行为。

3.英达经营部所售被诉侵权产品利润仅为1至2元钱，故一审法院认定的侵权损失及开支15000元，属于认定事实错误。

4.一审法院认定英达经营部所售被诉侵权产品不构成合法来源，属于认定事实错误。

三、一审法院适用法律错误。

本案应适用《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的相关规定。

被上诉人李伟敏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求依法驳回英达经营部的上诉请求，维持一审判决。

李伟敏向一审法院起诉请求：1.英达经营部立即停止销售侵犯专利号为ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.英达经营部赔偿李伟敏经济损失50000元，公证费1000元，律师费2000元，合计53000元。

一审法院认定事实：专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利的专利申请日为2011年4月13日，授权公告日为2011年11月30日，原专利权人石培进，现专利权人为原告李伟敏。

涉案实用新型专利的特征在于A、为一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

B、调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

C、上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

D、底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

该专利至今处于有效状态。

2015年7月8日，李伟敏的代理人谭振宇到四川省成都市将军街68号附9号、附10号英达经营部，谭振宇在该店铺购买了两个随身灸，并向该店售货员索要票据，售货员开具了编号为NO.0930412的“收款收据”，“收款收据”上印章模糊，载有“随身灸”，数量2个，单价10元，合计20元。

四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证人员对上述购买地点及周边环境进行了拍照。

将上述所购产品带回国力公证处后，公证员对上述产品进行拍照，将两个“随身灸”进行封存后，交申请人保管。

国力公证处就上述购买过程出具了（2015）川国公证字第71581号公证书。

李伟敏就此次公证支付国力公证处1000元。

庭审中，一审法院对国力公证处封存的纸箱进行了拆封。

纸箱中有两个产品，李伟敏主张其中一个为被诉侵权产品，该被诉侵权产品外包装上有“复安康”、“随身灸”字样，无生产厂商信息，外壳上壳为粉色、下壳为黑色。

被诉侵权产品的特征可以归纳为：a、为一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

b、调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

c、上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

d、底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

另查明，英达经营部成立于2009年6月17日，经营类型为个体工商户，经营范围：零售：医疗器械。

李伟��就本案支付律师费2000元。

一审法院认为，一、李伟敏系专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

二、被诉侵权产品落入了涉案实用新型专利权保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，被诉侵权产品为艾灸盒，与专利产品“可随身携带的艾灸盒”为相同种类产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

本案中，李伟敏主张以权利要求1.2.3.4记载的技术特征进行保护，将授权实用新型专利、被诉侵权技术方案的技术特征比对，被诉侵权技术方案的技术特征a、b、c、d与涉案实用新型专利权利要求记载的技术特征A、B、C、D分别对应并相同。

因此被诉侵权产品的技术特征落入了授权专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销���、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，英达经营部未经作为专利权人的李伟敏许可，销售了被诉侵权产品“随身灸”，侵害了李伟敏的实用新型专利权。

因侵犯他人专利权的认定不以权利人事先告知为要件，故英达经营部关于李伟敏诉前没有发律师函告知，不知道侵犯他人专利权的抗辩理由没有法律依据，一审法院不予支持。

三、英达经营部的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

本案中，英达经营部销售被诉侵权产品，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因李伟敏未能举证证明其侵权损失或者英达经营部的侵权获益且没有专利许可使用费可以参考，故一审法院在综合考虑涉案实用新型专利权的类型、英达经营部的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，根据维权方律师的出庭情况、其为本案诉讼收集证据所付出的劳动、其他支出相对于本案的必要程度，考虑维权成本中的合理部分，酌情支持李伟敏经济损失及合理开支共计15000元。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条关于��为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不成当赔偿责任”之规定，英达经营部主张不知晓销售的被诉侵权产品侵犯了李伟敏的实用新型专利权，所举出的证据为网上交易的“订单详情”打印单，该份材料仅为打印件，不符合证据采信的形式，且其内容所显示的购买时间、货品、收货人等均无法与本案被诉侵权行为主体及产品形成对应关系，加之英达经营部亦未举证证明或说明销货方“一世康佳”主体实际存在的相应情况，一审法院对该证据不予采信。

综上，英达经营部所举证据不能证明其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，英达经营部关于其不应当承担赔偿责任的抗辩主张，一审法院不予支持。

因李伟敏未就被诉侵权产品库存情况提交证据，且一审法院通过判令英达经营部停止侵权的方式已能够达到制止英达经营部继续侵权的目的，故一审法院对李伟敏主张销毁被诉侵权产品库存的主张，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、被告英达经营部在判决生效之日起，立即停止销售落入ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利保护范围的产品；

二、被告英达经营部于判决生效之日起15日内，赔偿原告李伟敏经济损失及合理开支15000元；

三、驳回原告李伟敏的其他诉讼请求。

如被告英达经营部未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1125元，由原告李伟敏负担340元，被告英达经营部负担785元。

本院二审期间，英达经营部围绕上诉请求向本院提交1份国家知识产权局于2017年1月5日作出的（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案实用新型专利权利要求第1、3被宣告无效，涉案实用新型专利自始无效，故其销售的被诉侵权产品使用的是现有技术，没有完全落入涉案实用新型专利保护范围。

李伟敏质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但认为涉案实用新型专利仍然有效。

主要理由：1.对无效宣告请求审查决定可能提起行政诉讼，故涉案实用新型专利权利要求第1、3的效力还处于不确定状态。

2.即使涉案实用新型专利权利要求第1、3被宣告无效，但其余权利要求仍然有效，英达经营部实施了侵权行为，应当承担侵权责任。

本院审查认为，英达经营部所举证据具有真实性、合法性、关联性，对此予以采信。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

另查明，国家知识产权局于2017年1月5日作出（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，决定：“宣告ZL201120110110．5实用新型专利权利要求第1、3无效，在专利权利要求第2、4的基础上继续维持专利权有效”。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否合法；

2.英达经营部销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权，是否应当承担相应的侵权责任，以及一审判决确定赔偿金额是否恰当。

一、关于一审法院审理程序是否合法的问题英达经营部上诉主张，一审法院未要求李伟敏向法院提交涉案实用新型专利权的评价报告，审理程序违法。

对此，本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”上述规定中的“专利评价报告”，可以作为审理、处理专利侵权纠纷的证据，法院在案件审理中，可以根据案件审理的需要决定是否要求专利权人或利害关系人提交专利权评价报告。

本案中，一审法院庭审前组织双方当事人填写《侵犯实用新型专利权案件要素表》，英达经营部对李伟敏提交的涉案实用新型专利权相关证据包���该专利权评价报告的原件、复印件等进行了确认。

因此，英达经营部关于一审法院未要求李伟敏出具涉案实用新型专利权的评价报告，审理程序不合法的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于英达经营部销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权，是否应当承担相应的侵权责任，以及一审判决确定赔偿金额是否恰当的问题本院认为，涉案实用新型专利的申请日为20l1年4月13日，授权公告日为2011年l1月30日，专利号ZL201120110110．5，专利权人为李伟敏。

国家知识产权局于2017年1月5日作出（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，决定“宣告ZL201120110110．5实用新型专利权利要求第1、3无效，在专利权利要求第2、4的基础上继续维持专利权有效”，故涉案实用新型专利仍然处于有效状态，李伟敏作为该专利的权利人，其权利合法有效，依法受���法律保护。

英达经营部上诉主张其所销售被诉侵权产品为现有技术，为原公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利的现有技术，但未提交充分证据加以证明，应承担举证不能的法律责任。

将涉案实用新型专利与被诉侵权产品的技术特征进行比对，被诉侵权产品的技术特征a、b、c、d与涉案实用新型专利权利要求记载的技术特征A、B、C、D分别对应并相同，即被诉侵权产品采用的技术落入了涉案实用新型专利权的保护范围。

英达经营部作为被诉侵权产品的经销商，未经专利权人许可销售被诉侵权产品的行为已构成侵权。

英达经营部上诉主张，其主观上无侵权的故意，无主观恶意，不构成侵权行为的问题。

对此，本院认为，因侵犯他人专利权的认定不以侵权人主观上是否存在故意或恶意为要件，故英达经营部的该项主张没有法律依据，本院不予支持。

英达经营部上诉还主张其销售被诉侵权产品来源合法，但未提交充分证据加以证明，应承担举证不能的法律责任。

因此，英达经营部销售被诉侵权产品的行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院在确定本案损失赔偿金额及维权合理开支时，已经充分���虑了涉案实用新型专利权的类型、英达经营部的经营规模、侵权行为的性质和情节，并结合权利人李伟敏维权成本中的合理部分等因素，酌情确定英达经营部赔偿李伟敏经济损失及合理开支共计15000元并无不当。

英达经营部关于一审判决赔偿金额过高的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，英达经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由青羊区英达医疗器材经营部负担。

本判决为终审判决。