广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终1974号上诉人（原审被告）：深圳市启元数码科技有限公司，住所地：广东省深圳市。
法定代表人：褚建峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：甘毅，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市韶音科技有限公司，住所地：广东省。
法定代表人：陈迁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张丽，广东君龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马守涛，广东君龙律师事务所律师。
上诉人深圳市启元数码科技有限公司（以下简称启元公司）因与被上诉人深圳市韶音科技有限公司（以下简称韶音公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民初142号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
启元公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，按照启元公司的实际获利确定赔偿数额；
2.案件受理费由启元公司、韶音公司按比例分担。
事实与理由：1.被诉侵权产品是由启元公司向深圳瑞迪恩科技有限公司（以下简称瑞迪恩公司）采购，具有合法来源，启元公司应当仅承担停止侵权的责任。
2.启元公司仅在瑞纳公司负责的电商平台上销售了50台被诉侵权产品，实际获利仅3450元。
韶音公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
理由如下：1.启元公司提交的证据不能证明被诉侵权产品购自瑞迪恩公司。
2.启元公司因侵权获利的数额不能确定，一审判决数额并无不当。
韶音公司向一审法院起诉请求：1、判令启元公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害韶音公司ＺＬ20123049××××.4号“立体声骨传导蓝牙耳机”外观设计专利权的行为；
2、判令启元公司赔偿韶音公司经济损失及合理维权开支人民币10万元；
3、启元公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月17日，韶音公司向国家知识产权局申请名称为“立体声骨传导蓝牙耳机”的外观设计专利，2013年4月24日获得授权，专利号为ＺＬ20123049××××.4，专利权人为韶音公司，专利年费缴纳至2016年10月16日，合法有效。
国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》记载，“未发现本专利存在其他不符合专利法有关授权条件的缺陷”。
（2016）深证字第206312号《公证书》记载：2015年12月9日，www.taobao.com上的“KSCAT瞌睡猫店”刊载以下内容：“韶音在品类控制方面做得好，集研发、制造和销售为一体。
但他的OEM工厂已经慢慢在转向我们了，因为我们的品质做得好”；
“例如耳机拉直会开胶，我们做的就不会，这是我们在做一代时就能保证的品质了，而二代在一代的设计基础上又做了很大变化”。
（2016）深证字第16736号《公证书》记载：2016年1月6日，韶音公司代理人在网店“KSCAT瞌睡猫店”下单购得“kscat骨传导耳机通话音乐头戴挂耳式耳麦运动跑步无线蓝牙耳机4.0”一个，该网店页面标注启元公司名称、地址等信息，并有该产品的图片展示。
网购收货地址为：广东省深圳市福田区深南大道4019号航天大厦一楼。
（2016）深证字第16737号《公证书》记载：2016年1月7日，韶音公司代理人在前述收货地址收取包裹一个。
韶音公司当庭提交申通快递包裹一个，包裹上贴有227227740645号申通快递详情单，单上贴有深圳公证处封条以及盖章，并有公证员成某签章。
详情单左边的邮寄信息没有显示。
当庭拆封包裹，内有一盒被诉侵权产品，包装盒正面贴有一张盖有启元公司公司公章的收款收据，时间为2016年1月6日，内容为：“今收到朱鹏交来骨传导耳机货款，总计人民币499元”。
包装盒正面标注与启元公司无关的英文字样。
打开包装盒，内有一个耳机、一张用户手册、一条连接线以及一副耳塞。
授权外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图1、2。
本专利为后挂式双耳蓝牙耳机，包括托架、骨传导扬声器、控制键等。
托架从主视图看呈类“U”形，从侧面看呈类“7”形，托架中部较两侧宽度略宽，其上设有耳机开关、音量调节键、usb充电口和指示灯。
托架两侧最下部呈类梯形，内侧与类长方体的骨传导扬声器相连，外侧在最末端设有三角形的控制键。
将被诉侵权产品的设计与授权外观设计进行比较，被诉侵权设计包括托架、骨传导扬声器、控制键等。
托架从主视图看呈类“U”形，从侧面看呈类“7”形，托架中部较两侧宽度略宽，其上设有耳机开关、音量调节键、usb充电口和指示灯。
托架两侧最下部呈类梯形，内侧与类长方体的骨传导扬声器相连，外侧最末端设有三角形的控制键。
两者的区别如下：被诉侵权产品的音量调节键分开为类圆形的“音量+和音量-”，而专利图片显示产品的音量调节键为整体呈长方形的一体式。
比对结论：二者没有实质性差异，构成近似。
注册商标“KSCAT”申请人为启元公司，专用权期限为2014年7月14日至2024年7月13日，核准使用的商品类别包括电声组合件等。
“KSCAT瞌睡猫店”网页上使用了该商标，被诉侵权产品“骨传导耳机通话音乐头戴挂耳式耳麦运动跑步无线蓝牙耳机4.0”图片标注品牌：“KSCAT”，启元公司当庭确认，该产品图片与实物系相同产品，涉案产品系其销售。
韶音公司提交为制止侵权行为所支出的维权费用证据为：公证费发票人民币1600元、证物购置费《收款收据》人民币499元。
韶音公司在本案请求法院酌定赔偿数额。
启元公司提出现有设计抗辩，其提交一份（2016）深证字第38609号《公证书》，附件四第一页显示，2012年6月26日，泡泡网耳机频道公开了一款“iCharge骨传导耳机”。
韶音公司当庭对该证据的真实性、合法性确认，并认可该引证设计公开的时间点是2012年6月26日。
经当庭比对，被诉侵权设计与引证设计存在以下区别点：1、托架的开口末端处，被诉侵权设计为类长方形，引证设计为类蝌蚪形状；
2、被诉侵权设计托架两侧呈类方形，引证设计托架两侧为圆形；
3、被诉侵权设计托架中间较引证设计宽度略宽。
比对结论：不相同，也不近似。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
名称为“立体声骨传导蓝牙耳机”、专利号为“ＺＬ20123049××××.4”的外观设计专利稳定有效，并按时缴纳年费，依法应予保护。
本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；
二、启元公司的侵权行为性质如何认定;三、启元公司的现有设计抗辩是否成立；
四、启元公司的民事责任应如何承担。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。
判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。
本案被诉侵权产品与韶音公司专利产品均系蓝牙耳机，将被诉侵权设计与授权设计进行比对，两者仅在音量调节键等处设计存在细微差别，其他结构、形状完全相同，一般消费者难以区分，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相近似的外观设计，被诉侵权设计落入韶音公司专利的保护范围。
因启元公司自认销售、许诺销售涉案产品，一审法院依法确认。
关于启元公司是否实施制造涉案产品的行为。
任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。
因启元公司在其经营网店“KSCAT瞌睡猫店”宣传：“韶音在品类控制方面做得好，集研发、制造和销售为一体。
但他的OEM工厂已经慢慢在转向我们了，因为我们的品质做得好。
”“例如耳机拉直会开胶，我们做的就不会，这是我们在做一代时就能保证的品质了，而二代在一代的设计基础上又做了很大变化”，故启元公司自认，其具有制造能力及实际生产相关产品；
再结合其在网上直接使用注册商标“KSCAT”，网上宣传的“骨传导耳机通话音乐头戴挂耳式耳麦运动跑步无线蓝牙耳机4.0”产品品牌为“KSCAT”，启元公司亦确认该产品与实物相同，故一审法院认定侵权产品系启元公司制造。
启元公司还提出现有设计抗辩。
经当庭比对，引证设计与被诉侵权设计在耳机整体形状具有明显区别，不相同，也不近似，启元公司的现有设计抗辩不成立。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
启元公司未经韶音公司许可，以经营为目的，制造、许诺销售、销售侵权产品，侵害韶音公司专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
韶音公司请求法院判令“启元公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失”的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。
鉴于韶音公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者启元公司因侵权获得的全部利益数额，因此一审法院根据韶音公司专利的类别、侵权产品的市场价值、启元公司侵权行为的性质等情节因素，酌情确定启元公司赔偿韶音公司经济损失（包括维权合理开支）的金额。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、深圳市启元数码科技有限公司立即停止侵害深圳市韶音科技有限公司ＺＬ20123049××××.4号“立体声骨传导蓝牙耳机”外观设计专利权；
二、深圳市启元数码科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市韶音科技有限公司经济损失及合理维权费用人民币十万元。
判决生效后，深圳市启元数码科技有限公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向深圳市韶音科技有限公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币2300元，由深圳市启元数码科技有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，启元公司围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
启元公司提交了三组证据：一、证据1系供应商为瑞迪恩公司的《采购订单》，证据2系瑞迪恩公司出具的收款收据，拟证明被诉侵权产品购自瑞迪恩公司；
二、证据3系启元公司与深圳瑞纳电子商务有限公司（以下简称瑞纳公司）的《网络代理合同》，证据4系启元公司与瑞纳公司的《购货合同》，证据5系启元公司送货单，证据6系中国农业银行交易明细，该四份证据拟证明启元公司委托瑞纳公司在电商平台销售被诉侵权产品；
三、证据7系（2016）粤民终310号民事判决书，拟证明瑞迪恩公司与韶音公司曾因涉案专利及与本案被诉侵权产品相同的产品发生纠纷，并经生效判决判令瑞迪恩公司承担侵权责任；
四、证据8系淘宝网后台数据，拟证明被诉侵权产品的销售数量。
韶音公司发表如下质证意见：证据1-8不属于新证据。
对证据1-6、8的真实性、合法性、关联性均不予认可；
对证据7的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
韶音公司是名称为立体声骨传导蓝牙耳机、专利号为ＺＬ20123049××××.4的外观设计专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。
根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.启元公司的合法来源抗辩能否成立；
2.一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于启元公司的合法来源抗辩能否成立的问题二审过程中，启元公司向本院提交了《采购订单》、收款收据及（2016）粤民终310号民事判决书，用以证明被诉侵权产品系从瑞迪恩公司采购。
本院认为，首先，启元公司提交的上述三份证据均不属于一审之后形成的新证据，且启元公司无合理理由逾期提交，不符合民事诉讼法证据规则的规定。
其次，仅凭《采购订单》与收款收据，无法确认启元公司与瑞迪恩公司之间交易的真实性；
而且《采购订单》记载的货品型号为“nice2”、名称为“骨传导蓝牙耳机”、规格为“威尔生标准品”，相关信息与收款收据记载的货物名称“威尔生蓝牙耳机”不相一致，上述信息也并不能指向本案的被诉侵权产品“kscat骨传导耳机通话音乐头戴挂耳式耳麦运动跑步无线蓝牙耳机4.0”，无法证明与本案的关联性。
再次，瑞迪恩公司曾经实施了侵害涉案专利权行为的事实，并不能说明本案的被诉侵权产品亦来源于瑞迪恩公司，更何况（2016）粤民终310号民事判决书所记载的被诉侵权产品还清晰标有瑞迪恩公司的信息，而本案被诉产品却无此情况。
故，本院对上述三份证据均不予采纳。
启元公司关于被诉侵权产品具有合法来源的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题启元公司主张被诉侵权产品的实际获利很少，一审判决赔偿数额过高，并提交了网络代理合同、购货合同、淘宝网后台数据等证据予以证明。
本院认为，启元公司提交的淘宝网后台数据仅是一份电子表格，其真实性、合法性均无法确认，无法证明该数据即被诉侵权产品的销售数据，更无法证明该数据系启元公司销售被诉侵权产品的全部数据。
而被诉侵权产品是否由且仅由启元公司委托瑞纳公司通过电商平台销售，亦无法确认。
故启元公司在本案二审期间提交的证据3-6、8无法证明其因侵权的实际获利，本院对该五份证据均不予采纳。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”本案中，韶音公司因被侵权的损失及启元公司因侵权的获利均无法确定，一审法院根据涉案专利的类型、被诉侵权产品的市场价值、被诉侵权行为的性质等因素，酌情确定启元公司赔偿韶音公司经济损失及合理维权费用共计10万元，并无不当，本院予以支持。
启元公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，启元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳市启元数码科技有限公司负担.本判决为终审判决。