浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终173号上诉人（原审原告）：广州市君燕服装有限公司，住所地：广东省广州市越秀区北京路309号首层自编3、4、5号铺及二层自编7、8、9、10号铺。

法定代表人：肖燕程，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王海龙，北京市中银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈泽祥，男，1998年8月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。

委托诉讼代理人：洪钢城，广东合众拓展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李锐敏，广东合众拓展律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：陆兆禧，董事长。

上诉人广州市君燕服装有限公司（以下简称君燕公司）因与被上诉人陈泽祥、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初8912号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年3月1日进行调查。

上诉人君燕公司的委托诉讼代理人王海龙、被上诉人陈泽祥的委托诉讼代理人李锐敏到庭参加调查。

本案现已审理终结。

君燕公司上诉请求：一、撤销（2016）浙0110民初8912号民事判决，依法改判支持君燕公司在一审中的全部诉讼请求；

二、一审、二审诉讼费用由陈泽祥承担。

事实和理由：一、君燕公司已经完成涉案商品为侵权产品的举证责任，陈泽祥不能举证证明涉案服装系其合法取得并不能说明提供者，其销售涉案服装的行为侵犯君燕公司的涉案商标专用权。

二、陈泽祥在网店商品介绍中将“以纯”作为商品名称使用，不属于商标指示性使用行为，侵犯了第14455991号、第4118079号注册商标专用权。

三、将带有商标的产品进行转售，即使是二手衣物，该转售由于商品质量无法保证，会影响商标的质量保障功能，进而影响商标权人的声誉，损害商标权人的利益，属于《商标法》第57条第7项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的情形，同样是侵害商标权的行为。

陈泽祥辩称：1、君燕公司没有完成举证责任，应承担举证不能的后果。

君燕公司未能证明陈泽祥销售的产品是侵权产品，无法证明陈泽祥构成商标侵权，君燕公司的主张没有法律依据。

2、原审法院审理查明，涉案淘宝卖家仅成功交易3单，且该三件服装存在水洗褪色痕迹，陈泽祥为生活消费购得的服装，因闲置将其出售，此行为符合一般的生活经验。

3、陈泽祥出售涉案服装时使用“以纯”字样不属于侵犯商标专用权的行为。

根据商标权一次用尽原则，陈泽祥合法购得的服装，不需要君燕公司的再次授权，陈泽祥有权出售，在出售时使用“以纯”字样，旨在对商品的成色、名称进行说明，在君燕公司没有证据证明所售服装是侵权商品时，陈泽祥是合理使用行为。

4、陈泽祥销售涉案正品的二手服装，不会损害商标权人的声誉，不构成侵犯商标权的行为。

陈泽祥对合法购得的服装拥有所有权，具有占有、使用、处分、收益的权益，其告知买家涉案商品系二手服装，且售价低于正规商品的价格，不会造成公众误解混淆。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，君燕公司的上诉请求无依据，应予以驳回。

淘宝公司书面辩称：1、淘宝公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，其既非涉案商品的信息发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害商标权的行为。

2、淘宝公司尽到事前提醒义务，君燕公司对淘宝公司的诉讼请求无事实和法律依据。

3、淘宝公司亦尽到了事后合理注意义务。

君燕公司向一审法院起诉请求：一、陈泽祥立即停止生产、销售侵犯第14455991号“”、第4118078号“”、第4118079号“”注册商标专用权的商品；

二、淘宝公司立即停止销售侵犯第14455991号“”、第4118078号“”、第4118079号“”注册商标专用权的商品；

三、淘宝公司、陈泽祥赔偿君燕公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计15万元；

四、本案诉讼费由淘宝公司、陈泽祥共同承担。

原审庭审中，鉴于涉案商品链接已不存在，君燕公司当庭撤回对淘宝公司的全部诉请。

一审法院认定事实：2008年1月14日，郭东林取得了注册号为第4118078号注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装，风衣，裤子，裙子，外套，针织服装，运动衫等，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。

2008年1月14日，郭东林取得了注册号为第4118079号注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装，风衣，裤子，裙子，外套，针织服装，运动衫等，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。

2015年6月7日，郭东林取得了注册号为第14455991号注册商标，核定使用商品为第25类，包括童装，婴儿全套衣，婴儿睡袋，红外线衣，儿童头盔等，有效期自2015年6月7日至2025年6月6日止。

2015年11月16日，郭东林与君燕公司签订商标使用许可合同，许可君燕公司在核定使用商品上使用第14455991号、第4118078号、第4118079号等十个注册商标专用权，许可使用期限自2015年11月16日起至2020年11月15日止，权限为普通许可使用。

郭东林同日出具君燕公司授权书一份，授权君燕公司在中国大陆地区经销以纯系列商标（注册号为：1293407、14455991、3407172、3407166）、系列商标（注册号为：4118078、6568963）、系列商标（2016963、4118079、8575752、3406601）商品，及在经销上述商标商品业务中使用上述商标，凡中国大陆地区出现任何其他第三方侵犯郭东林先生上述注册商标专用权的任何侵权行为，君燕公司有权直接对于上述注册商标专用权有关的诉讼依中华人民共和国法律、法规及司法解释的规定以自己的名义自行提起诉讼，该授权自出具之日起至2020年11月15日止。

2016年4月20日，君燕公司的委托代理人傅森辉申请北京市方正公证处对其在网上购物、收取货物、查验货物及核验物流信息的过程进行保全证据公证。

当日，傅森辉使用公证处电脑在地址栏输入“http://shop123151819.taobao.com”进入淘宝网“HAHA闲置屋”店铺首页,以相应用户名及密码登陆，之后点击商品名称为“以纯童装纯棉卫衣外套（价格好商量）”进入相应商品页面，页面显示掌柜：tb13681725，商品售价50元，尺码：150，颜色：藏青色，交易成功0件，累计评论0，库存1件，之后点击加入购物车。

点击该店铺内商品名称为“以纯品牌男士牛仔裤”进入相应商品页面，页面显示掌柜：tb13681725，商品售价50元，尺码：28170/70A，颜色：蓝色，交易成功0件，累计评论0，库存1件，之后点击加入购物车。

点击该店铺内商品名称为“以纯卫衣（价格可商量）”进入相应商品页面，页面显示掌柜：tb13681725，商品售价50元，尺码：165/80A，颜色：灰色，交易成功0件，累计评论0，库存1件，之后点击加入购物车，上述三件商品销售页面“宝贝详情”部分均以图片形式详细展示了商品成色。

点击“去购物车结算”，全部勾选上述三件商品后提交订单并付款，共支付款项160元。

2016年4月27日，公证员及公证人员在公证处11楼大厅签收包装完好的快递包裹一个，该快递包裹上粘贴的详情单显示为“圆通速递”，运单编号：710229164116。

2016年5月4日，在公证处公证员监督下，傅森辉使用公证处提供的手机对上述包裹进行拍照、拆封、重新包装，之后由公证员加贴封条，并交由傅森辉保管。

2015年5月5日，公证人员使用公证处电脑以相应用户名登陆www.taobao.com，进入“我的淘宝”下的“已买到的宝贝”，点击涉案订单的“查看物流”，显示物流公司为圆通速递，运单编号为710229164116，之后对上述页面打印留存。

2016年5月6日，北京市方正公证处出具了（2016）京方正内经证字第5455号公证书。

原审庭审中，对（2016）京方正内经证字第5455号公证书所附的公证实物进行拆封，显示内含有圆通速递详情单一份（单号为710229164116）、蓝色牛仔裤一条，藏青色针织开衫一件，灰色连帽套头卫衣一件。

对灰色卫衣进行查看，领标处带有“YISHiON”标识,灰色卫衣表面毛糙起球。

对藏青色针织开衫进行查看，领标带有“YISHiON”标识，表面有水洗褪色痕迹。

对蓝色牛仔裤进行查看，腰线处带有“YISHiON”标识，裤身正面双手插袋处纽扣除带有“YISHiON”标识，表面有水洗痕迹。

原审法院另认定，一、陈泽祥确认：（一）会员名为“tb13681725”的淘宝店铺由其注册经营；

（二）涉案商品系由其销售给君燕公司。

二、君燕公司为维权而进行公证、委托律师出庭。

三、双方均确认会员名为“tb13681725”的淘宝店铺已搜索不到。

一审法院认为：君燕公司经郭东林授权享有第4118078号、第4118079号、第1445591号注册商标在中国大陆的普通许可使用权及以自己的名义诉讼的权利，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其普通许可使用权应受法律保护。

一、关于陈泽祥通过淘宝网销售带有涉案商标的服装是否侵犯君燕公司依约享有的涉案商标的普通许可使用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述商品的行为亦属于商标侵权行为。

本案中，君燕公司主张陈泽祥既是涉案商品的生产商又是销售商，因君燕公司并未提供证据证明涉案商品系由陈泽祥生产，故君燕公司关于陈泽祥为涉案商品生产商的主张，依据不足，原审法院不予采信。

在确定陈泽祥的销售行为是否构成侵权之前，需确定陈泽祥销售的商品本身是否属于侵权产品。

根据“谁主张谁举证”原则，君燕公司应就陈泽祥销售的商品属于侵权产品加以举证。

本案中，首先，君燕公司并未就涉案服装本身是否系侵权产品加以举证或说明，其仅从被告陈泽祥不能提供涉案商品的合法来源即推定涉案服装属于侵权产品的主张缺乏法律依据，原审法院不予采信；

其次，君燕公司主张陈泽祥未经君燕公司授权销售涉案服装，故涉案服装属假冒商品，根据“商标权一次用尽原则”，如果陈泽祥销售的服饰系涉案商标专用权人郭东林或经郭东林授权的公司所生产，则其销售行为并不需要经过君燕公司的再次授权，也不构成侵权，君燕公司的该项主张缺乏法律依据，原审法院亦不予采信。

综上，君燕公司关于涉案服装属于侵权产品的主张不能成立，鉴于君燕公司并无证据证明本案的涉案服装属于侵权产品，因此，君燕公司关于陈泽祥销售涉案服装构成侵权的主张亦不能成立。

陈泽祥以涉案商品系其合法取得并非侵权商品由此抗辩不构成侵权，其虽未提供商品来源凭证，但结合涉案商品销售页面展示的商品成色、原审庭审中查验的公证实物现状，且君燕公司亦未提供证据证明涉案商品确系侵权产品，根据逻辑推理及日常生活经验法则，对陈泽祥不构成侵权的抗辩理由原审法院予以采信。

二、陈泽祥在淘宝店铺网页使用“以纯”、“YISHION”、“YISHION以纯”字样是否侵犯君燕公司依约享有的涉案商标专用权。

涉案店铺名称为“HAHA闲置屋”，店铺内所售产品并非全部以“以纯”为卖点，涉案店铺仅在所售的“以纯”服装商品名称中及商品详情中使用上述字样，与涉案服装实物相对应，属于商标指示性使用行为，在不能认定其所售商品属侵权产品的情况下，亦不能认定其在相关介绍使用相关标识的行为构成侵权，且也不会造成相关公众的混淆或误认。

故君燕公司关于陈泽祥涉案店铺网页中多次使用以纯等字样侵害其商标权的主张，理由不能成立，原审法院不予采信。

三、关于淘宝公司的责任，因原审庭审中君燕公司已当庭撤回对淘宝公司的全部诉请，故对淘宝公司的责任原审法院不再评述。

综上，君燕公司主张陈泽祥构成商标侵权行为并要求其停止侵权、赔偿损失的诉请，理由不能成立，原审法院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回君燕公司的全部诉讼请求。

案件受理费3300元，由君燕公司负担。

二审中，君燕公司、陈泽祥、淘宝公司均未提交证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由和对方的答辩意见，本案二审争议的焦点是：陈泽祥的行为是否侵犯君燕公司依约享有的涉案商标权。

本院认为，根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，确定涉案商品系侵权商品是本案侵权认定的前提，结合本案查明的事实，陈泽祥通过涉案店铺销售闲置的二手商品，根据涉案商品销售页面展示的产品成色，结合涉案衣物明显有水洗褪色痕迹的情况，以及涉案店铺在2015年5月19日至2016年4月21日之间仅成功交易3笔订单的事实，在君燕公司未进一步举证涉案商品确系侵权商品的情况下，依据日常生活经验法则和逻辑推理可以判定，君燕公司主张陈泽祥销售涉案商品系侵犯其享有的涉案商标权明显无相应的事实依据和法律依据，陈泽祥销售的衣物系二手商品更符合常理，其相应的抗辩主张成立，本院予以采纳。

关于陈泽祥在涉案店铺网页中使用“以纯”等字样是否涉嫌侵犯涉案商标权。

陈泽祥使用上述字样与涉案服装衣物相对应，并非标示商品来源，不会造成相关公众的混淆，属于指示性使用行为，不构成侵权，君燕公司的相关主张无依据，本院不予采信。

关于君燕公司认为陈泽祥尽管销售的是二手正品亦构成侵权的主张，根据商标法的宗旨，商标权人对于附有商标的商品所蕴涵的专有权是一次性的，只享有将商品第一次投放市场的排他性权利，其在商品投放市场时，已经获得了利益，独占权得到了充分的实现，商品买受人就该商品再行销售或其他处分行为无须商标权人的再次授权。

故君燕公司的上述主张亦无依据，本院不予支持。

综上所述，一审法院就本案的判定符合案件事实情况及相关法律规定，并无不当，本院对此予以确认。

君燕公司提出的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3300元，由广州市君燕服装有限公司负担。

本判决为终审判决。