陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终160号上诉人（原审原告）：陕西远程胶带有限公司。

法定代表人：叶继象，该公司董事长。

委托代理人：黄卫阳，陕西伟天律师事务所律师。

委托代理人：王媛妹，陕西伟天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团第三工程有限公司。

法定代表人：庄乾理，该公司董事长。

委托代理人：白曾强。

委托代理人：周波。

被上诉人（原审被告）：衡水宝丰橡塑制品有限公司。

法定代表人：王国军，该公司总经理。

委托代理人：王志超。

委托代理人：张银才。

上诉人陕西远程胶带有限公司（以下简称远程公司）因与被上诉人中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称二十一局三公司）、衡水宝丰橡塑制品有限公司（以下简称宝丰公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1469号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人远程公司的委托代理人黄卫阳、王媛妹，被上诉人二十一局三公司的委托代理人白曾强、周波，宝丰公司的委托代理人张银才到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

远程公司向本院上诉请求：１、判令被上诉人人二十一局三公司立即停止侵权行为，不得继续采购、使用侵害上诉人实用新型专利权的产品；

2、判令被上诉人宝丰公司立即停止制造、销售侵害上诉人实用新型专利权的产品，销毁半成品、库存品及制造被控侵权产品的专用模具和图纸，并赔偿上诉人合理经济损失50万元；

3、判令被上诉人支付上诉人因维权而支出的律师费、交通费共计2万元；

4、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由为：1、滤水条不能单独起到本案实用新型专利的技术作用，因而并非本案实用新型专利的一项单独技术特征；

而由滤水条和绕道所构成的排水通道因可以单独实现排水作用，属于一个完整的技术特征。

故而被控侵权产品与原告所实施专利的区别在于排水通道不同；

前者为半边开放式，后者则为附加滤水条的环形封闭式，前者并不是简单意义上的缺少一项滤水条的技术特征。

缺少滤水条属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定的“本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”的情形，应当据此认定被控侵权产品构成等同特征，依法落入了原告所实施实用新型专利权的保护范围。

2、因滤水条由土工布制作，与橡胶止水带易粘附、拆分，即易于临时修改。

所以被控侵权产品实为在上诉人实用新型基础上的简单修改。

“一种背贴式排水止水带”专利证书说明书第3页明确：以上所述，仅是本实用新型的较佳实施例，并非对本实用新型做任何限制，凡是根据本实用新型技术是指对以上实施例所作的任何简单修改、变更以及等效结构变换，均仍属于本实用新型技术方案的保护范围内。

故被控侵权产品仍落入上诉人实用新型专利权的保护范围内。

二十一局三公司答辩称：1、一审法院认定本案被控侵权产品“不落入涉案专利权的保护范围”有理有据，符合法律规定。

2、答辩人依法通过公开招标的方式采购止水带，有合法的供货来源。

3、答辩人对产品是否存在侵犯第三人专利权不知情也不可能知情。

4、答辩人早已与宝丰公司解除合同，不存在继续侵权。

宝丰公司答辩称：1、答辩人的涉案产品与远程公司的专利所要求保护的技术方案存在根本区别，没有侵犯远程公司的专利权。

2、答辩人有证据证明涉案产品属于现有技术。

3、我公司通过合理合法的招标投标取得中标。

4、答辩人经过合法招投标，在中标后，答辩人依据二十一局三公司提供的图纸生产止水带，该图纸中所涉及的止水带和原告专利相比，没有滤水条，加强筋。

5、答辩人认为远程公司有故意讹诈答辩人的行为。

（1）远程公司明知二十一局三公司于2016年3月21日在全国招标信息网上招标，但是没有参加本次招投标。

（2）远程公司在得知答辩人与中铁二十一局三公司解除合同后不积极与中铁二十一局三公司就合作事宜进行协商，而是使用司法程序向答辩人索要50万元的专利侵权费用。

（3）远程公司生产的止水带于2016年9月9日被甘肃省交通运输厅点名通报，被列为2016年甘肃省交通运输厅交通产品抽检不合格产品，被列入不合格产品名单的企业是无法与甘肃省境内工程项目签订购销合同。

6、即便退一万步讲，涉案产品构成侵权，远程公司提出损害赔偿的数额没有法律依据。

原告远程公司向一审法院起诉请求：1、判令二十一局三公司立即停止侵权行为，不得继续采购、使用侵害原告实用新型专利的被控侵权产品；

2、判令宝丰公司立即停止制造、销售侵害原告实用新型专利的侵权产品，销毁半成品、库存品及制造被控侵权产品的专用模具和图纸；

3、判令宝丰公司赔偿原告合理经济损失50万元；

4、判令原告因维权而支出的律师费、公证费、交通费由二被告承担，共计22000元；

5、判令二被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：长安大学于2011年10月18日向国家知识产权局申请名为“一种背贴式排水止水带”实用新型专利，该专利于2012年5月30日获国家知识产权局授权公告，专利号为ZL201120396860.3。

2016年1月22日，长安大学与原告签订《专利止水带独家生产经营授权协议》，许可原告单独实施该专利进行生产经营，期限至2026年1月21日。

2016年3月起，被告二十一局三公司承建平天高速Ⅰ标段，该公司项目部通过招投标方式采购止水带材料，被告宝丰公司中标。

原告发现被告宝丰公司所供止水带产品的形状、构造、功能与涉案专利几乎一致，又未经合法授权，属于侵权产品。

为此原告多次致函二十一局三公司要求停止侵权，但其未予理会。

原告认为二被告未经原告及长安大学任何许可，生产、销售和采购、使用被控侵权产品，侵犯原告合法专利权，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求支持原告诉讼请求。

被告二十一局三公司辩称：1、远程公司主张二十一局三公司采购的止水带是仿冒其专利的产品，没有事实依据；

2、二十一局三公司采购的止水带有合法的供货来源，不构成侵权，不应承担侵权赔偿责任；

3、二十一局三公司对被控侵权产品是否为侵犯他人专利权的产品并不知情，且早已和宝丰公司解除了合同，不存在继续侵权的问题。

综上，请求驳回远程公司对二十一局三公司的诉讼请求。

被告宝丰公司辩称：宝丰公司经过合法招投标而中标，在中标后，宝丰公司依据二十一局三公司提供的图纸生产被控侵权产品，该图纸中所涉止水带与原告专利相比，没有滤水条、加强筋。

2016年4月10日，宝丰公司得知该产品涉嫌侵权，于同年7月份就提出与二十一局三公司终止合同，此产品供货数量为1378米，总金额为67500元。

一审法院经审理查明：2012年5月30日，国家知识产权局对“一种背贴式排水止水带”实用新型专利予以授权公告，专利名称为“一种背贴式排水止水带”，发明人为吕康成，专利号为ZL201120396860.3，专利权人为长安大学。

该专利权利要求1载明：一种背贴式排水止水带，其特征在于：包括带状中肋，所述带状中肋上设置有绕道，所述绕道迎水面的上方设置有沿带状中肋的长度方向延伸的滤水条，所述绕道与滤水条之间形成与地下工程排水系统相连通的排水通道，所述带状中肋的左右两侧分别设置有能够阻止地下水向工程缝渗透的第一翼板和第二翼板，所述第一翼板和第二翼板均沿带状中肋的长度方向延伸，所述第一翼板的上部与带状中肋的左侧面连接，所述第二翼板的上部与带状中肋的右侧面连接，所述第一翼板的下部向远离第二翼板的一侧倾斜，所述第二翼板的下部向远离第一翼板的一侧倾斜。

2016年1月22日，长安大学作为甲方、原告远程公司作为乙方协商签订《专利止水带独家生产经营授权协议》，约定长安大学将ZL201120396860.3“一种背贴式排水止水带”实用新型专利独家生产经营权授权给远程公司，协议第5条约定：甲方于本协议签订之日起授权乙方独立生产经营权。

如果乙方在生产经营过程中，违反上述1、2、3、4条款中的任何一款，甲方有权终止给乙方的授权；

如果乙方在生产经营过程中无违约，甲方不得终止给乙方的授权，并不得转让专利权或再授权生产经营权给他方。

第6条约定：此协议的有效期从2016年1月22日至2026年1月21日。

2016年3月21日，二十一局三公司平凉至天水高速公路项目PTKZ1标项目经理部在全国招标信息网上发布招标公告，招标内容为钢绞线、锚具、锚杆、防水材料、支座。

2016年5月7日，二十一局三公司平凉至天水高速公路项目PTKZ1标项目经理部发出《中标通知书》，通知被告宝丰公司中标止水带项目。

2016年5月8日，二十一局三公司平凉至天水高速公路项目PTKZ1标项目经理部与宝丰公司就止水带的采购和供应签订《止水带购销合同》，该合同附有止水带大样图。

2016年9月21日，二十一局三公司平天高速Ⅰ标项目部向宝丰公司分两笔支付材料款合计131746元。

本案审理中，原告远程公司明确其要求保护的权利要求范围为涉案专利权利要求1。

被告二十一局三公司提交了甘肃省交通规划勘察设计院有限责任公司的《平凉绵阳国家高速公路平凉至天水段（PTKZ1合同段）两阶段施工图设计》，主张该图纸系工程业主给其的，其系依据该图纸施工，止水带的设计、是否侵权均与其无关。

原告远程公司认可该证据真实性，但认为虽然是设计院设计的图纸，但不代表授权被告实施专利权，不能成为其免责事由。

被告宝丰公司认可该证据真实性，同时承认其系依据该图纸进行的生产，并主张图纸中就没有滤水条。

庭审中，一审法院组织当事人对被告宝丰公司提交的，经原告远程公司、被告二十一局三公司认可真实性的被控侵权产品实物与涉案专利权利要求1进行了比对。

经比对，被控侵权实物与涉案专利权利要求1载明的技术特征相比，其他技术特征均相同，但被控侵权产品中并无滤水条。

原告远程公司认为，虽然被控侵权产品上没有滤水条，但在实际施工时必须增加一个滤水条。

对原告远程公司的该主张，被告二十一局三公司表示不清楚，被告宝丰公司表示其产品使用时没有增加滤水条。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告远程公司诉讼主体资格有无问题原告远程公司经专利权人长安大学合法授权，独家享有涉案实用新型专利的生产经营权利，原告远程公司系涉案专利的利害关系人，有权就涉嫌侵犯涉案外观设计专利权的行为提起民事诉讼，且被告二十一局三公司、宝丰公司亦未对其原告主体资格提出异议，故该院认为其有权提起本案诉讼。

二、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围从涉案专利权利要求1载明的内容看，“绕道迎水面的上方设置有沿带状中肋的长度方向延伸的滤水条”系专利权利要求1载明的技术特征之一，但被告宝丰公司提供的，经原告远程公司、被告二十一局三公司认可真实性的被控侵权产品实物上并无滤水条，甘肃省交通规划勘察设计院有限责任公司《平凉绵阳国家高速公路平凉至天水段（PTKZ1合同段）两阶段施工图设计》中载明的止水带大样图中亦无滤水条的设计，原告远程公司主张虽然被控侵权产品上没有滤水条，但在实际施工时必须增加一个滤水条。

因其未就该主张提交证据加以佐证，故对其该主张，本院不予采信。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”之规定，本案被控侵权产品因不具有“绕道迎水面的上方设置有沿带状中肋的长度方向延伸的滤水条”的技术特征，没有落入涉案专利权保护范围，对原告要求被告停止侵权、销毁侵权产品和半成品、销毁专用模具和图纸、赔偿经济损失及赔偿为制止侵权所支付的合理费用的诉讼请求，该院依法不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，一审法院判决：驳回原告陕西远程胶带有限公司的诉讼请求。

案件受理费9020元（原告远程公司已预交），全部由原告远程公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为，技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小单元或者单元组合。

《中华人民共和国专利法》规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

根据涉案专利的权利要求1，结合涉案专利的说明书及附图以及专利对现有技术所做的贡献等因素，本院认为滤水条为涉案专利的必要技术特征。

而人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

宝丰公司生产的被控侵权产品缺乏涉案专利的滤水条，因此被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

综上所述，陕西远程胶带有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费按一审判决执行。

二审诉讼费9000元由上诉人陕西远程胶带有限公司承担。

本判决为终审判决。