{C} 湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘民终56号 上诉人（原审原告）：迅达科技集团股份有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区迅达大道迅达科技园。

法定代表人伍奕，该公司董事长。

委托诉讼代理人刘凯，湖南闻胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区长株潭大市场博大电器行，经营地址湖南省湘潭市岳塘区长株潭大市场A6栋8号门面。

经营者周小彪，男，1979年9月3日出生，汉族，住湖南省涟源市。

上诉人迅达科技集团股份有限公司（以下简称迅达公司）因与被上诉人湘潭市岳塘区长株潭大市场博大电器行（以下简称博大电器行）侵害商标权纠纷一案，不服湘潭市中级人民法院（2015）潭中民三初字第59号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人迅达公司的委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼，被上诉人博大电器行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人迅达公司不服一审判决，上诉称：1、上诉人一审中未能提交侵权产品的照片、实物等其他相关证据证明被告销售的产品属于侵权产品，实乃举证不能。

2、湘潭工商行政管理局岳塘分局作出的岳工商处字【2015】001号行政处罚决定查封、扣押的侵权商品及相应证据并未销毁，法院仍然可以对被诉侵权商品上标识的具体使用情况，以及对被诉侵权商品上的商标与诉请保护商标进行比对。

请求二审法院撤销湘潭市中级人民法院（2015）潭中民三初字第59号民事判决，查明事实，依法改判；

一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人博大电器行未到庭，未提交书面答辩状。

原审原告迅达公司一审时诉称：2013年底，原告发现被告一直在销售假冒“迅达”燃气灶的行为。

2014年原告就被告该侵权行为向湘潭市工商局进行举报。

2015年2月6日，湘潭市工商局岳塘分局在长株潭大市场进行打假行动，并于2015年3月6日对被告作出行政处罚决定书，该处罚决定书认定：被告的行为是销售侵犯了原告的注册商标专用权商品的行为。

由于原告所销售的产品质量无法得以保证，不仅损害普通消费者的合同权益，进而也严重损害本公司商标的品牌价值，给原告造成较大的经济损失。

故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告停止侵犯原告注册商标权专用权的行为；

2、被告赔偿原告经济损失40000元；

3、被告承担原告为制止被告的侵权行为所支付的合理开支律师费10000元，查档费40元；

4、被告承担本案全部诉讼费用。

原审被告博大电器行未到庭，未向原审法院提交答辩状。

原审法院经审理查明：原告迅达公司自成立以来，经国家工商行政管理总局商标局核准，依法注册了第1223533号“迅达”和第6795447号“迅达”文字、图形组合商标，成为迅达系列商标的合法所有人，该系列商标核定使用商品为第11类。

其中，第1223533号“迅达”及图形商标于2007年8月20日在第11类燃气灶商品上被认定为驰名商标。

2015年3月6日，湘潭市工商行政管理局岳塘分局以被告博大电器行涉嫌销售侵权的“迅达”牌燃气灶，对其作出岳工商处字（2015）001号行政处罚决定：1、没收扣押的“迅达”牌燃气灶31台；

2、罚款人民币3000元。

另查明，被告博大电器行于2010年10月8日注册成立，组成形式是个体工商户，业主系周小彪，经营范围是批发、零售家用电器。

原审法院认为：本案系侵犯商标专用权纠纷案件。

被告的销售行为被工商行政管理部门作出行政处罚后，原告向法院提起民事侵权之诉。

本案应当审理的焦点问题是本案仅凭工商处罚决定书能否认定被告侵犯原告的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第10条“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。

”的规定,应依法对原告提出的具体诉讼请求进行全面审查,既要对被告的被控侵权行为是否成立进行审查，也要对该行为是否造成经济损失及损失大小进行审查。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，构成商标侵权。

而无论“相同”、“类似”还是“近似”的认定，均需要进行比对，无比对不能得出是否相同、类似还是近似的结论。

因此，在认定被控侵权行为是否构成商标侵权时，需要将被控侵权产品与正品进行比对，这是司法定性的必经程序，不能省略或以其他行政机关的定性进行代替。

因此，行政处罚决定书的定性不应影响司法定性。

经审查，原告在本案中提交的行政处罚决定书并未对被控侵权产品与正品进行详细比对；

原告也未举出侵权产品的照片、实物等其他相关证据证明被告销售的产品属于侵权产品。

在被告缺席审理的情况下，该行政处罚决定书作出的认定是否准确存有疑问，故本案不能仅凭该行政处罚决定书就认定被告构成侵权。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告迅达科技集团股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费800元，由原告迅达科技集团股份有限公司负担。

二审中，上诉人迅达公司围绕其上诉主张提交了两份新的证据：1、2015年3月6日，湘潭市工商行政管理局岳塘分局岳工商处字（2015）001号行政处罚决定查封、扣押的博大电器行侵权商品没收物资收据复印件一张（湘财通字2015NO00020702）；

2、经湘潭市工商行政管理局岳塘分局证明属实的拍摄于该局岳工商处字（2015）001号行政处罚决定查封、扣押物品照片2张。

因被上诉人博大电器行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，无法质证。

本院经审查，该两份新证据，湘潭市工商行政管理局岳塘分局证明属实，具有合法性，且与本案有直接关联，本院对该两份证据予以采信。

本院经审查，原审法院查明的事实清楚，依法予以确认。

本院二审另查明，被上诉人博大电器行被湘潭市工商行政管理局岳塘分局查获的“迅达”燃气灶共计31台，现存放于该局。

被查封的上述燃气灶外包装盒上分别印有“豪华燃气灶”、“高级家用燃气灶”等字样，包装盒侧面主体位置均印有“”标识。

本院认为，本案的争议焦点问题是：1、被上诉人博大电器行是否构成对上诉人商标权的侵害；

2、如被上诉人构成商标侵权，应如何承担民事责任。

关于争议焦点1，被上诉人博大电器行是否构成对上诉人商标权的侵害。

经比对，湘潭市工商行政管理局岳塘分局作出的岳工商处字[2015]001号行政处罚决定书证实了被上诉人销售了侵犯上诉人“迅达”商标的燃气灶。

通过在被上诉人处查获的侵权燃气灶共计31台，与上诉人第1223533号“”、第6795447号“”商标进行比对，涉案商品与上诉人的商标核准使用商品中的厨房炉灶属于相同商品。

被控侵权商品上的“”标识与第1223533号“”商标比对，“迅”字完全相同，“达”字仅有简体和繁体之分，一般公众在对这两款产品进行视觉感知时难以发现差别，在隔离比对的条件下两者构成近似的商标标识；

被控侵权商品上的“”标识与第6795447号“”商标比对，权利商标的迅达拼音部分为大写“XUNDA”，涉案商品上的迅达拼音标识为小写“Xunda”，“迅达”文字与权利商标的文字完全相同，仅拼音和汉字的顺序不同，两者在视觉上差别细微，且该细微差别不足以导致二者产生实质性差异，构成相同的商标标识。

由于上诉人的第1223533号“”、第6795447号“”商标为社会公众所熟知，在厨房炉灶商品上具有较高的知名度，因此在隔离比对的情况下，以相关公众的一般注意力，在被控侵权商品上突出使用的“”标识足以误导消费者认为该商品来源于上诉人迅达公司，从而引起混淆。

被上诉人博大电器行的行为构成对上诉人商标权的侵害。

被控侵权商品属于在相同商品上使用了与上诉人第1223533号“”、第6795447号“”注册商标相同和近似的标识，容易导致混淆的情形；

且被上诉人博大电器行未能提交证据证明其所销售的被控侵权商品具有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，被上诉人的销售行为已构成对上诉人第1223533号“”、第6795447号“”注册商标专用权的侵犯。

关于争议焦点2，本案被上诉人应如何承担侵权责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

因此，上诉人迅达公司主张被上诉人博大电器行停止侵权行为及赔偿损失的诉讼请求于法有据，应予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，上诉人并未提交被上诉人在侵权期间因侵权所获得的利益及上诉人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，亦没有提交商标许可使用费的相关证据，赔偿数额，由法院根据本案实际情况综合判定。

本案综合考虑上诉人的商标系驰名商标、被上诉人侵权的性质、过错程度、经营规模、经营地址及经营时间等因素；

尤其考虑到本案所涉商品系涉及重大人身财产安全的燃气灶，被上诉人侵害上诉人商标权的行为也严重损害了消费者的利益，严重妨害市场经济的健康发展这一侵权情节，对本案被上诉人博大电器行的侵权赔偿数额酌情确定为30000元（含为维权所支出的合理开支），对于上诉人超过此数额的赔偿请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民三初字第59号民事判决；

二、被上诉人湘潭市岳塘区长株潭大市场博大电器行（经营者周小彪）立即停止销售侵害上诉人迅达科技集团股份有限公司第1223533号“”和第6795447号“”注册商标专用权的燃气灶；

三、被上诉人湘潭市岳塘区长株潭大市场博大电器行（经营者周小彪）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人迅达科技集团股份有限公司经济损失人民币30000元（含合理开支）；

四、驳回上诉人迅达科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被上诉人湘潭市岳塘区长株潭大市场博大电器行（经营者周小彪）未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币800元，二审案件受理费人民币800元，共计人民币1600元。

由迅达科技集团股份有限公司负担640元，由湘潭市岳塘区长株潭大市场博大电器行（经营者周小彪）负担960元。

本判决为终审判决。