广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终541号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑坚伟，男，1986年2月5日出生，汉族，初中文化，广东省汕头市人，住汕头市潮南区陇田镇。

因本案于2016年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人赵启太，广东国晖律师事务所律师。

辩护人陈广立，广东国晖律师事务所实习律师。

原审被告人蔡某如，女，1990年11月5日出生，汉族，小学文化，广东省汕头市人，家住汕头市潮南区陇田镇。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月26日被羁押，次日经深圳市公安局龙岗分局决定于2016年4月27日取保候审。

原审被告人陈某东，男，1994年5月25日出生，汉族，初中文化，广东省汕头市人，家住汕头市潮南区井都镇。

因本案于2016年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人郑坚伟、蔡某如、陈某东犯假冒注册商标罪一案，作出（2016）粤0307刑初3839号刑事判决。

宣判后，原审被告人郑坚伟不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

原审法院经审理查明：第6281379号注册商标“”、第5621462号注册商标“/”的注册人是苹果公司，上述商标核定使用的商品类别均为第9类，均包括电话机、移动电话机等，有效期限分别自2010年4月28日至2020年4月27日止、自2010年4月14日至2020年4月13日止。

2015年11月至2016年4月期间，被告人郑坚伟、蔡某如以营利为目的，在没有取得注册商标权利人许可的情况下，从市场上采购旧苹果手机，租用深圳市龙岗区玉岭花园A2栋雇佣工人拆卸手机配件等，委托被告人陈某东、陈某旭（另案处理）在深圳市福田区滨江新村53栋一单元翻新苹果手机，翻新好的苹果手机在深圳市福田区通天地市场二楼对外销售牟利。

其中，被告人郑坚伟负责从市场上采购旧的苹果手机，雇佣工人拆卸手机配件，并委托被告人陈某东所在的制假窝点翻新手机后对外销售；

被告人蔡某如协助被告人郑坚伟销售翻新好的苹果手机；

被告人陈某东在陈某旭负责的XX房做翻新手机。

2016年4月26日，民警根据举报在深圳市龙岗区玉岭花园B16栋XX房现场查获苹果5S手机13部、苹果5手机12部、苹果4S手机6部，在XX房现场查获苹果5S手机5部、苹果5手机17部、苹果4S手机32部，在F14X档口现场查获苹果5S手机32部、苹果5手机21部、苹果4S手机7部，并分别在上述地点抓获三被告人。

经苹果公司认定，上述145部苹果手机均系假冒商品。

经深圳市龙岗区价格认证中心认定，上述产品按市场中间价（正品）计算价值人民币298800元。

另查，被告人郑坚伟与被告人蔡某如系夫妻关系，共同育有两个未成年小孩，共同居住在涉案的1XX5房，该地点内存放有已翻新好的苹果手机。

原审法院认定上述事实的证据有：（一）书证、物证1、受案登记表、立案决定书、人员信息表、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、报案笔录、举报材料、《商标注册证》、《授权委托书》、《鉴定报告》、《价格证明》、《未授权声明》、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录及照片。

2、物证有现场查获的标有“”和“”两个注册商标标识的各型号假冒苹果手机，假冒苹果手机主板、手机电池、手机屏幕、手机背壳等配件，镊子、螺丝刀等作案工具。

（二）证人证言1、证人刘某某是报案人，称其系广州市XX知识产权代理有限公司深圳分公司的负责人，其称公司通过市场调查发现F148档口每天销售大量翻新假冒苹果手机，后公司利用几个月的时间调查发现1XX5房是住宅和仓库，1XX4房和XX房是翻新窝点；

2、证人蔡某某、黄某某、马某某、严某某均系1XX4房的工人，证实老板系被告人郑坚伟和蔡某如，涉案地点系被告人郑坚伟租的，工资由被告人郑坚伟发放，手机由被告人郑坚伟拿来和取走，涉案地点只做拆卸和维修，不做组装手机；

3、证人李某某系XX房的房东，其证实上述房产系出租给被告人陈某东，房子在2016年4月底退了，结算房租时把租房合同给了陈某东的家属；

4、证人马某某称曾在F1XX档口购买苹果5S手机，价格是人民币830元，当时有开单据但现在找不到了，其辨认出销售手机的人系被告人蔡某如。

（三）鉴定意见深圳市龙岗区价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论书》（深龙价鉴[2016]2044号）。

（四）现场勘验检查工作记录。

（五）被告人的供述与辩解1、被告人郑坚伟供述称从2015年11月开始做翻新手机，由其从旧货市场回收旧的苹果手机后拿到1XX4房交由工人拆卸零件，拆卸出来的零件交由被告人陈某东所在XX房制假窝点进行组装，组装好的手机由被告人蔡某如在F1XX档口销售，销售没有记账也不开销售单据，生意好的时候一个月卖200多台；

现场查获的有几部手机是代客户维修的，具体是放在1XX4房由工人根据手机的情况更换喇叭、听筒等零件后收取维修费用；

其还称现场查获的翻新手机均是委托被告人陈某东所在的制假窝点制造的，没有委托过其他人翻新手机。

2、被告人蔡某如供述称其和被告人郑坚伟一起做苹果手机的翻新和销售，具体是被告人郑坚伟从市场上回收旧的手机后，拿到1XX4房交由工人拆卸零件，然后将拆卸出来的零件交给“三毛”进行组装，被告人陈某东系“三毛”的弟弟，负责帮“三毛”做手机翻新，在F1XX档口销售的手机都是由被告人陈某东所在的制假窝点制造的，从2015年11月份开始每个月平均能赚16000元到17000元，每个月能卖掉500多部翻新机；

其在公安机关的前两次供述均称销售手机没有开单据，在2016年8月23日向公安机关提交5张收据时供述称，之前的笔录中称提供不了销售单据是因为害怕才说没有，实际上是有的。

3、被告人陈某东供述称在XX房查获的手机都是其哥哥陈某旭在外面拿回来的，他们只有被告人郑坚伟一个客户，曾替被告人郑坚伟维修5代的手机，其只负责把旧的手机壳拆出来换上新的手机壳，一个月能组装300台左右，翻新手机的其他工序包括联系客户均由陈某旭完成，陈某旭忙的时候其会去和被告人蔡某如交收，涉案的XX房是其租的，其和陈某旭均住在XX房。

原审法院认为，被告人郑坚伟、蔡某如、陈某东无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用两种与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币298800元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

关于现场查获苹果手机的价值，被告人蔡某如在案发后单方向公安机关提交的五张单据、证人马某某的证言以证明涉案手机的实际销售价格，对上述材料本院评析如下：首先，从单据的内容看，该单据上未注明商标品牌，无任何签章，无法判断其真实性和关联性，公诉机关亦不予认可；

其次，被告人郑坚伟称销售的过程并未开具销售单据，而被告人蔡某如对销售过程中是否开具单据则存在供述不一的情况；

最后，马某某在公安机关证实曾在F1XX档口购买苹果5S手机花费人民币830元，但并未能提供购买时取得的单据，无法判断其证言的真实性；

综上，本院认为从证据的来源、真实性和关联性审查，上述单据和证人证言不能作为本案证据使用，不足以证明涉案苹果手机的实际销售价格。

根据相关的法律规定，在无可采信证据证实涉案产品销售价格的情况下，依法应按被侵权产品（正品）市场中间价确定涉案产品的价值，公安机关依法委托具备相关资质的价格认证中心作出的鉴定结论符合法律规定，应予采信，故被告人及其辩护人认为应按实际销售价格认定本案非法经营数额的辩解、辩护意见于法无据，不予采纳。

关于被告人郑坚伟及其辩护人认为现场查获的部分手机是替别人维修的，部分手机的机芯和外壳均是原装的，其价值均不应计入本案非法经营数额的辩解、辩护意见，本案中并无“维修方”的相关信息予以证实，而原告作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，苹果公司已出具《鉴定报告》作为书证认定现场查获的145部苹果手机均为假冒的产品，被告人及其辩护人的该点意见无事实及法律依据，不予采纳。

在共同犯罪中，被告人郑坚伟、蔡某如、陈某东对假冒注册商标行为的生产、销售流程均有稳定一致的供述，三人在上述行为中负责不同的环节，应对全案的非法经营数额负责。

被告人陈某东及其辩护人认为被告人陈某东只需对XX房查获的54台手机负责的辩解、辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。

被告人郑坚伟纠集被告人蔡某如等人实施制假行为，起主要作用，系主犯；

被告人蔡某如协助被告人郑坚伟销售翻新好的苹果手机，被告人陈某东在陈某旭系负责人的XX房做翻新手机，均起次要作用，均系从犯，依法均应当减轻处罚。

被告人郑坚伟、蔡某如、陈某东归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法均可从轻处罚，因上述被告人在本案中所起作用有所区别，在量刑上应适当予以区分。

综合考量被告人蔡某如、陈某东在共同犯罪中地位、作用及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，且对所居住社区没有重大不良影响，均可依法宣告缓刑。

为维护国家的知识产权保护制度和他人的注册商标专用权，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合各被告人在共同犯罪中的地位及所起的作用，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人郑坚伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。

二、被告人蔡某如犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。

三、被告人陈某东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。

四、随案移送的物品一批（详见扣押清单），依法予以没收处理。

宣判后，原审被告人郑坚伟提出上诉，称：（1）一审法院关于非法经营数额中的假冒产品数量认定错误。

本案的iphone4S手机不是假冒产品，不应计入非法经营数额。

本案的iphone5S手机中有部分是上诉人为赚取维修费用为客户维修的，该部分iphone5S手机不是上诉人的假冒产品，不应计入非法经营数额。

（2）一审法院关于非法经营数额中的假冒产品价格认定错误。

深龙价鉴[2016]2044号涉案财产价格鉴定结论书对于涉案的二手iphone4S旧手机、iphone5旧手机、iphone5S旧手机价格的鉴定结论是以2016年4月26日为鉴定基准日对iphone4S新手机、iphone5新手机、iphone5S新手机价格作出的鉴定。

但本案中涉案的145部手机均是二手的旧手机，所以该价格鉴定调取的样本是错误的，鉴定对象错误，那么该鉴定结论也必然不能用于本案认定非法经营数额。

鉴定机构在鉴定时未考虑电子产品迭代更新迅速，贬值幅度极大，以及客观事实上市场中的iphone4S手机、iphone5手机于2013年9月份已停产，iphone5S手机于2016年3月份已停产等因素。

同时，本案中上诉人在二手手机市场销售的二手苹果手机实际销售价格有被告人供述、证人证言和销售单据等证据相互印证，一审法院应当采纳。

（3）上诉人存在诸多可以酌定从轻的情节，一审法院没有考量。

上诉人翻新二手苹果手机均是苹果公司的原产机芯，这与完全假冒商品的生产者有显著的不同。

上诉人是在深圳华强北区域公开的二手手机市场销售产品，这些环境均对上诉人主观犯意中的认识因素构成干扰。

上诉人出售的手机均是从原机主低价回收，这是原机主的自由处分权，对此严厉打击并处以刑罚还是过重。

上诉人的行为对苹果公司的利益并未造成实质性伤害。

因为上诉人出售的对象是暂时经济条件较差的群体，自然不构成对苹果一手市场消费群体的冲击，相反上诉人的行为还可以培育部分苹果的粉丝，在他们经济能力达到相应水准后成为苹果公司的用户。

上诉人的行为对消费者也没有实质性伤害，因为交易双方对买卖的二手旧手机是明知的，交易行为满足了双方的需求。

上诉人认罪悔罪态度良好，且系初犯。

其辩护人辩护称：（1）苹果公司的鉴定不合理，应对涉案手机是否原装机型进行鉴定。

（2）维修的手机台数没有扣减。

（3）涉案手机的价格鉴定背离常识。

请求二审法院给予公正裁决。

原判认定的事实客观、真实；

证据来源合法，且经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。

本院认为，上诉人郑坚伟、原审被告人蔡某如、陈某东未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与两种注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币298800元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，郑坚伟纠集被告人蔡某如等人实施制假行为，起主要作用，系主犯；

蔡某如协助郑坚伟销售翻新好的苹果手机，陈某东在陈某旭系负责人的XX房做翻新手机，均起次要作用，均系从犯，依法均应当减轻处罚。

郑坚伟、蔡某如、陈某东归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法均可从轻处罚。

综合考量蔡某如、陈某东在共同犯罪中的地位、作用及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，且对所居住社区没有重大不良影响，均可依法宣告缓刑。

根据鉴定机构出具的鉴定结论，查获的145部手机均为全新；

同时，根据权利人出具的鉴定报告，查获的145部手机均为假冒苹果公司注册商标的产品。

上诉人所称iphone4S手机不是假冒产品，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

上诉人及其辩护人主张iphone5S手机中有部分是客户送维修的产品，但现有证据并不能支持其该项主张，本院亦不予采纳。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案案发时公安机关并未在现场搜缴到销售单据，郑坚伟、蔡某如在侦查阶段曾供称销售翻新手机并未开具单据。

证人马某某在案发后近四个月前往公安机关提交涉案翻新手机的销售单据并作出证人证言，本院对其真实性不予认可。

在未能查明实际销售价格的情况下，鉴定机构将涉案145部手机按照被侵权产品的市场中间价格计算其价值，符合法律规定，本院予以支持。

上诉人及其辩护人主张一审法院对于非法经营数额中的假冒产品价格认定错误，本院不予采纳。

上诉人关于其认罪、悔罪态度好，系初犯等理由，非法定从轻或减轻处罚的理由，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　祝　 建　 军审　判　员　杨　 馥　 维代理审判员　邹　　　　雯二〇一七年四月二十八日本件与原件核对无异书　记　员　侯嘉敏（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。