广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终233号上诉人（原审原告）：广州爱帛服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路397号自编24号（6），法定代表人：金福明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李碧燕，广东翰锐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：资双云，女，汉族，1980年9月2日出生，住湖南省衡南县，现羁押于广东省佛山市南海区看守所，被上诉人（原审被告）：徐万刚，男，汉族，1994年10月1日出生，住湖北省松滋市，现羁押于广东省佛山市南海区看守所，被上诉人（原审被告）：资利军，男，汉族，1985年5月15日出生，住湖南省衡南县，现羁押于广东省佛山市南海区看守所，上诉人广州爱帛服饰有限公司（以下简称爱帛公司）因与被上诉人资双云、徐万刚、资利军侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初4657号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人爱帛公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判支持爱帛公司一审的全部诉讼请求；

3.本案的一、二审诉讼费用由资双云、徐万刚、资利军承担。

事实与理由：一、资双云、徐万刚、资利军的行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。

一审法院认定徐万刚、资利军的行为属于职务行为的事实及适用法律错误，应予撤销并改判。

（一）资双云、徐万刚、资利军共同实施了侵害爱帛公司注册商标专用权的行为，构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。

1.在佛山市南海区黄岐金沙洲中海金沙湾B16-3002房���，资双云、徐万刚、资利军通过网络共同经营“比诺曹168”、“MOMO福美乐铺子”、“紫韵蓝调”等淘宝网店，生产、加工、销售的侵权产品价值高达人民币1459941.80元。

经公安机关查实，资双云开设并运营上述侵权淘宝网店，徐万刚负责店铺的客服工作，资利军负责店铺管理。

资双云、徐万刚、资利军在经营、管理上述淘宝店铺时均明其所售产品为假冒侵权产品。

资双云、徐万刚、资利军的上述行为根据我国民法通则第一百三十条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，构成共同侵权，应当承担连带责任。

2.一审法院认定徐万刚、资利军的行为属于职务行为的事实错误。

一审法院根据佛南检公诉刑诉字（2016）1172号起诉书认定销售被诉侵权产品的网店由资双云开设，徐万刚、资利军由资双云雇用，分别负责涉案网店的客服及“刷单”工作的事实无证据支持、也无法律依据。

本案资双云、徐万刚、资利军均无提交任何证据证明三人之间存在任何形式的雇用关系。

另外，刑事起诉书仅是检察机关提起公诉的立案文件，没有任何证明案件事实内容的法律效力，而事实上，公诉书所对应的涉案（2016）粤0605刑初1530号刑事判决书分别认定了资双云、徐万刚、资利军的侵权行为并进行定罪量刑，但却没有就资双云、徐万刚、资利军之间的雇用关系进行认定。

3.一审法院对徐万刚、资利军侵权行为适用法律错误。

资双云是个人主体，属于法律意义上的自然人，不具备用人单位性质，因此本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定。

二、一审法院就赔偿金相关事实的认定及法律适用均存在错误，从而确定的10万元赔偿额过低。

1.一审法院就资双云让资利军“刷单”形成虚假交易记录的���实认定错误。

根据电子商务交易常识，刷单行为既侵害了淘宝买家（消费者）的知情权，也对经营同类产品的其他淘宝网店构成不正当竞争，因此为淘宝电子交易平台所禁止的行为。

在本案一审过程中，爱帛公司出示侦查机关依法从网络公司提取资双云、徐万刚、资利军销售数据及关联银行卡明细，用以证明资双云、徐万刚、资利军销售假冒注册商标商品的交易数额。

资双云、徐万刚、资利军辩称该电子数据记录的交易总额中有部分交易系刷单形成，根据我国民事诉讼法的相关规定，资双云、徐万刚、资利军应就刷单行为事实承担举证责任或提供确切的证据线索。

而资双云、徐万刚、资利军均未提供相关证据或线索证明其“刷单”行为事实。

2.一审法院适用侵权所得的计算方法确定赔偿金额属于适用法律错误。

爱帛公司在一审起诉及庭审阶段均根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，请求法院考虑资双云、徐万刚、资利军侵权行为的恶劣性质、侵权行为持续时间较长、侵权产品销量广泛、侵权数额较大、侵权产品质量很差，严重影响爱帛公司的商标声誉等因素，以酌定赔偿方式计算本案赔偿金额，而一审法院却直接适用我国商标法第六十三条之规定，采用违法侵权人因侵权所获得的利益为计算标准确定本案赔偿金额为人民币10万元，属适用法律错误。

被上诉人资双云、徐万刚、资利军未进行答辩。

爱帛公司向一审法院起诉请求：1.资双云、徐万刚、资利军连带赔偿爱帛公司经济损失及爱帛公司为制止侵权而支出的合理费用500000元；

2.本案的诉讼费由资双云、徐万刚、资利军承担。

一审法院认定事实：爱帛公司是第8761468号“MO&Co.”、第8761476号“MOCO”商标的注册人，上述商标核定使用商品的范围为第25类，包括服装、鞋、帽、披肩、袜、上衣、服装带（衣服）、裤子、裙子、手套（服装）、童装、游泳衣、防水服、戏装、婚纱（截止），上述商标的注册有效期均为2011年10月28日至2021年10月27日止。

另查明，佛山市南海区人民检察院于2016年4月12日作出佛南检公诉刑诉字（2016）1172号起诉书对资双云、徐万刚、资利军提起公诉。

据上述起诉书记载，上述三人因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2015年11月20日被佛山市公安局南海分局刑事拘留，经佛山市南海区人民检察院批准，于2015年12月25日被佛山市公安局南海分局逮捕。

该案由广东省佛山市公安局南海分局侦查终结，以姿双云、徐万刚、资利军涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年2月23日向佛山市南海区人民检察院移送审查起诉。

佛山市南���区人民检察院受理后，于2016年3月10日第一次退回侦查机关补充侦查，侦查机关于2016年4月5日补查重报。

经佛山市南海区人民检察院查明：“2015年8月起，资双云在佛山市南海区黄岐金沙洲中海金沙湾B16-3002房内，通过网络经营“比诺曹168”、“MOMO福美乐铺子”、“紫韵蓝调”等淘宝网店，并雇用徐万刚、资利军等人，在未得到广州爱帛服饰有限公司授权的情况下，销售假冒该公司的“MO&Co.”、“MOCO”商标的衣服、裤子、裙子等服装牟利。

资双云让徐万刚负责“比诺曹168”网店的客服工作，联系客人售卖假冒上述商标的服装；

让资利军负责为网店“刷单”形成虚假交易记录，提高经营项目的排名和信誉。

至同年11月被查获前，资双云已销售假冒上述商标的服装得款约人民币23000元。

同年11月19日，公安民警查获上述售假窝点，当场抓获资双云等人，起获假冒上��商标的服装2356件、商标标识一批，查获作案工具电脑、衣车、快递单等物品。

经计算，上述假冒商标的服装2356件，价值人民币189026元。

综上，资双云等人非法经营数额为212026元。

”佛山市南海区人民检察院认为资双云、徐万刚、资利军销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

佛山市南海区人民法院受理上述案件后，于2016年5月12日作出（2016）粤0605刑初1530号刑事判决，确认公诉机关指控资双云、徐万刚、资利军销售假冒注册商标的商品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，认为公诉机关对三人所控罪名成立；

资双云在共同犯罪中起主要作用，是主犯，徐万刚、资利军在共同犯罪中起次要作用是从犯；

判决资双云犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十一万元；

徐万刚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；

资利军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。

诉讼中，爱帛公司提交了佛山市公安局南海分局于2016年2月20日作出的佛公南诉字（2016）00621号起诉意见书影印件，拟证明资双云、徐万刚、资利军销售假冒“MO&Co.”、“MOCO”商标的服装金额共计1459941.80元，被公安机关查扣的假冒商标服装金额为26512393元，情节严重。

资双云、徐万刚、资利军对上述证据的真实性无异议，但认为该起诉意见书认定的销售金额有误，因计算该金额的大部分交易是资双云、徐万刚、资利军刷单虚构的，应以佛南检公诉刑诉（2016）1172号起诉书及（2016）粤0605刑初1530号刑事判���中认定的销售金额23000元为准。

又查明，据佛山市公安局南海分局盐步派出所民警于2015年11月19日对资双云所作的讯问笔录反映，资双云对其销售了多少件假冒“MO&Co.”牌的衣服的问题回答为：“每个月能销售约500件，一共销售“MO&Co.”牌约1200件，因为每件“MO&Co.”牌衣服售价不一样，有200到1300元不等，我平均每件衣服能赚100元，我销售“MO&Co.”牌衣服一共获利了约12万元。

”据佛山市公安局南海分局盐步派出所民警于2015年11月26日对资双云所作的讯问笔录反映，资双云对其销售假冒“MO&Co.”品牌的衣服后从中牟利多少的问题回答为：“具体我没有算过，我想有十万元吧，这些钱都在我的支付宝里面没有提出来。

”经庭审比对，资双云经营的淘宝网店的产品介绍上使用了“MOCO”标识；

产品的分类栏目名称中使用了“MO&CO”的标识；

被查扣的产品的吊牌以及衣服标签商标使用了“MO&Co.”的标识。

爱帛公司、资双云、资利军均认为上述标识与爱帛公司的第8761468号“MO&Co.”、第8761476号“MOCO”商标构成相同，徐万刚认为产品介绍上使用的“MOCO”标识与爱帛公司的第8761476号“MOCO”不相同，被查扣的产品中使用的“MO&Co.”标识与爱帛公司的第8761468号“MO&Co.”相同。

一审法院认为，本案属侵害商标权纠纷。

争议焦点为：1.资双云的行为是否构成对爱帛公司持有的“MO&Co.”、“MOCO”注册商标专用权的侵犯；

2.徐万刚、资利军的行为是否与资双云构成共同侵权；

3.资双云、徐万刚、资利军所应承担的民事责任。

关于资双云的行为是否构成对爱帛公司持有的“MO&Co.”、“MOCO”注册商标专用权的侵犯。

首先，爱帛公司持���的第8761468号“MO&Co.”、第8761476号“MOCO”注册商标核定使用商品项目为第25类，包括服装、鞋、帽、披肩、袜、上衣、服装带（衣服）、裤子、裙子等。

资双云、徐万刚、资利军销售的印有“MO&Co.”标识的被诉侵权产品为衣服、裙子，与爱帛公司持有的上述注册商标的核定使用商品种类相同；

其次，经庭审比对，资双云经营的淘宝网店的产品介绍上使用的“MOCO”标识、被查扣服装的吊牌及标签商标使用的“MO&Co.”标识与爱帛公司第8761468号“MO&Co.”、第8761476号“MOCO”注册商标相同，资双云经营的网店产品分类栏目名称中使用的“MO&CO”标识与爱帛公司第8761468号“MO&Co.”近似，因此，一审法院认定被诉侵权标识有刻意制造与爱帛公司第8761468号“MO&Co.”、第8761476号“MOCO”注册商标混淆的嫌疑，容易使相关公众对商品的��源产生误认或者混淆。

综上，资双云、徐万刚、资利军在其经营的网店及销售的产品上使用被诉侵权标识的行为，足以导致市场混淆从而使相关公众产生误认，已经构成了对爱帛公司第8761468号、第8761476号注册商标权的侵害。

关于徐万刚、资利军的行为是否与资双云构成共同侵权的问题。

据佛南检公诉刑诉字（2016）1172号起诉书认定，销售被诉侵权产品的网店是由资双云开设，徐ＸＸ、资利军等人是由资双云雇用，资双云让徐万刚负责“比诺曹168”网店的客服工作，联系客人售卖假冒上述商标的服装；

让资利军负责为网店“刷单”形成虚假交易记录，提高经营项目的排名和信誉。

即徐万刚及资利军的上述行为均是由雇主资双云指使，且网店销售所得的利润亦是由资双云收取，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

作为雇员的徐万刚、资利军所实施的上述行为均属职务行为，其并未与资双云构成共同侵权，两人因执行工作任务所造成对爱帛公司注册商标专用权的损害，应由作为雇主的资双云承担。

关于资双云、徐万刚、资利军应承担的民事责任问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

爱帛公司诉请资双云赔偿其经济损失及为制止侵权所支出的合理费用，于法有据，一审法院予以支持。

鉴于徐万刚、资利军并未与资双云构成共同侵权，故对爱帛公司主张徐万刚、资利军承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案赔偿额的确定问题。

爱帛公司诉请资双云赔偿其经济损失及为调查和制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币500000元，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

爱帛公司在诉讼中并未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，故依法应按资双云的侵权获利确定赔偿数额。

据已查明的事实，资双云在公安机关对其进行的讯问中确认其销售被诉侵权产品的获利约为100000元至120000元，结合其侵权行为的性质、期间、后果，爱帛公司商标的声誉及爱帛公司为制止本案侵权行为的合理开支等因素，酌定本案的赔偿额为人民币100000元。

爱帛公司虽主张资双云所经营网店的销售金额为1459941.80元，但资双云在经营网店过程中确实存在让资利军负责为网店“刷单”形成虚假交易记录的情况，故上述销售金额不能作为资双云侵权获利的计算依据，一审法院对爱帛公司的上述主张不予采纳。

因本案爱帛公司的诉讼请求系因资双云的侵权行为而起，并考虑本案适用定额赔偿等因素，案件受理费由承担民事责任的资双云和爱帛公司合理分担为宜。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）、（三）项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、资双云于判决发生法律效力之日起十日内赔偿爱帛公司经济损失100000元（包括爱帛公司因调查处理侵权行为所支付的各项合理支出）；

二、驳回爱帛公司广州爱帛服饰有限公司的其他诉讼请��。

如资双云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由爱帛公司负担4000元，由资双云负担4800元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系：1.徐万刚、资利军应否对资双云在本案中产生的债务承担连带赔偿责任；

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

首先，关于徐万刚、资利军应否在本案中承担连带赔偿责任的问题。

判断徐万刚、资利军在本案中应否承担相应的赔偿责任的基础和前提是审查徐万刚、资利军的行为是构成职务行为还是与资双云构成共同侵权行为的问题。

根据一审法院查明的事实，佛南检公诉刑诉字（2016）1172号起诉书认定，销售被诉侵权产品的网店是由资双云开设，徐ＸＸ、资利军等人是由资双云雇用，资双云让徐万刚负责“比诺曹168”网店的客服工作，联系客人售卖假冒上述商标的服装；

让资利军负责为网店“刷单”形成虚假交易记录，提高经营项目的排名和信誉。

即徐万刚及资利军的上述行为均是由雇主资双云指使，且网店销售所得的利润亦是由资双云收取。

据此，（2016）粤0605刑初1530号刑事判决对该公诉机关指控资双云、徐ＸＸ、资利军销售假冒注册商标的商品的犯罪事实予以确认，并在认定资双云系主犯、徐ＸＸ、资利军系从犯之事实基础上分别对资双云、徐ＸＸ、资利军处以刑罚。

在民事诉讼活动中，对于案件待证事实的证明标准在一般原则下采用的是高度可能性原则。

一审法院据此认定作为雇员的徐万刚、资利军所实施的上述行为均属职务行为，其并未与资双云构成共同侵权，该事实的认定所依据的证据已达到民事法定证明标准之要求，其认定正确，本院予以维持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，判令徐万刚、资利军因执行工作任务所造成对爱帛公司注册商标专用权的损害，应由作为雇主的资双云承担，徐万刚、资利军不对此承担民事责任，具有充分的事实依据和法律依据，本院予以维持。

爱帛公司的该项上诉主张，理据不足，本院予以驳回。

其次，关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

爱帛公司上诉认为，一审判决以资双云侵权获利为依据确定赔偿数额属适用法律错误，应以酌定赔偿方式计算本案的赔偿数额。

对此，本院认为，纵观本案现有的证据，对于资双云侵权获利的具体数额��题，仅有资双云本人在相关公安机关对其讯问时自认其侵权获利约为10万元至12万元，除此之外，并无其他有效证据对该待证事实予以佐证，且爱帛公司对此亦不予确认，在此情形下，一审法院以侵权人的侵权获利为依据确定本案的具体赔偿数额，确实欠妥，本院予以纠正。

根据我国商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，爱帛公司未能举证证明其因资双云的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定资双云因实施侵权行为所获得的利润之情形下，本院结合资双云实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因��，酌情确定资双云的赔偿金额为10万元。

一审法院虽在确定赔偿数额时所依据的标准错误，但其结果正确，本院予以维持。

综上所述，爱帛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人广州爱帛服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。