河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终22号上诉人（原审被告）：大商集团河南超市连锁发展有限公司，住所地：河南省郑州市二七区二七路200号。

法定代表人：皇甫立志，董事长。

委托诉讼代理人：赵卫红，女，汉族，1974年3月5日出生，住河南省郑州市金水区，系大商集团河南超市连锁发展有限公司郑州富田店员工。

上诉人（原审被告）:大商集团河南超市连锁发展有限公司郑州富田店，营业场所：河南省郑州市管城区航海东路2号53号楼。

负责人：杨旭东。

委托诉讼代理人：赵卫红，女，汉族，1974年3月5日出生，住河南省郑州市金水区金水东路6号院16号楼32号，系该公司郑州富田店员工。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：沈倩，河南金纬律师事务所律师。

上诉人大商集团河南超市连锁发展有限公司（以下简称大商公司）、大商集团河南超市连锁发展有限公司郑州富田店（以下简称大商富田店）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下称一审法院)（2016）豫01民初622号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

大商公司与大商富田店的共同委托诉讼代理人赵卫红，小米公司的委托诉讼代理人沈倩到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

大商公司与大商富田店的上诉请求为：依法撤销（2016）豫01民初622号判决，驳回小米公司诉讼请求或者予以变更。

事实和理由：一、小米公司的小米活塞耳机与大商公司及大商富田店的小米灵悦线控耳机在售价、包装、外形、耳机线材都完全不同，不能以活塞耳机的影响力来界定赔偿数额，且二者售价差价也大，小米活塞耳机售价99元，小米灵悦线控耳机售价38元。

二、大商公司与大商富田店有明确的进货渠道信息，不属于知假买假，本身也是受害者。

三、大商公司与大商富田店并没有大量销售假冒的小米灵悦线控耳机。

四、一审裁定的赔偿金额过高，远远高于其价值和影响力，对于赔偿金额不予认可。

小米公司辩称：大商公司与大商公司富田店的上诉请求不成立。

大商公司与大商公司富田店构成侵权，其在上诉状第三、第四条中已经承认销售的是假冒的小米耳机。

小米公司在一审中已经进行对比，在一审中已经确定大商公司销售的是侵权产品，且对方也未提交涉案商品合法来源的证据。

小米公司向一审法院起诉请求：一、大商公司与大商富田店立即停止销售侵害小米公司注册商标专用权的商品；

二、大商公司与大商富田店赔偿小米公司经济损失及小米公司因制止侵权支出合理费用共计3万元。

一审法院认定事实：北京小米科技有限责任公司于2011年4月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“小米”文字商标，商标注册证为第8228211号，有效期至2021年4月27日，核定使用商品为第9类“便携计算机、已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、笔记本电脑、电子出版物（可下载）、可视电话、手提电话、手提无绳电话机、带有图书的电子发声装置、计算机游戏软件（截止）”。

北京小米科技有限责任公司于2012年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”图形商标，商标注册证为第8911270号，有效期至2022年7月6日，核定使用商品为第9类“电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印件、照相机（摄影）（截止）”。

2013年7月30日，北京市工商行政管理局海淀分局《名称变更通知》载明：北京小米科技有限责任公司于2013年7月30日经核准，名称变更为“小米科技有限责任公司”。

2015年9月21日，小米公司的委托代理人任勇受公司的委托到河南省郑州市黄河公证处申请办理保全证据公证。

同年9月23日上午，该公证处公证员赵某该处工作人员吴思奇与任勇来到郑州市中州大道和航海路交叉口的大商集团千盛生活广场，任勇在该商场二楼（大商超市）世纪通讯柜台购买了耳机一个（包装显示为小米手机灵悦线控通话耳机）。

任勇在收银台交费后，取得了销售小票一张。

任勇使用自带手机对该商场门头进行了拍照，取得照片一张。

在公证员及工作人员的监督下，任勇将上述所购物品带回该公证处并对所购产品和销售小票进行了拍照，取得照片一张，随后公证员和某人员将上述产品、销售小票原件进行了封存并加贴封条，由申请人保存。

郑州市黄河公证处对上述过程出具（2015）郑黄证民字第10629号公证书予以确认，所拍摄照片、购物小票复印件附于公证书后。

所购物品由小米公司于诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，郑州市黄河公证处封存的被控侵权耳机包装盒上显示“小米手机灵悦线控通话耳机、北京小米科技有限责任公司、型号MDZ-01-AB”等内容并印刷有条形码，包装盒上有四处使用了“”标识；

包装盒内装有黑色耳机一副，每个耳机听筒上均带有“”标识。

封存的购物小票显示“大商千盛生活广场富田店、手机配件、单价38”等内容，并加盖有“大商集团河南超市连锁发展有限公司发票专用章”。

公证书附有“千盛生活广场”外观照片及被控侵权产品“小米”耳机包装盒、购物小票照片。

小米公司当庭对被控侵权产品的真伪辨别方法进行说明并提供正品进行比对：小米公司的耳机产品的条形码标签是粘贴在耳机包装盒上的，被控侵权产品条形码是直接印刷在包装盒上；

正品“小米”耳机是用塑料包装袋封装后再装入包装盒，被控侵权耳机是直接装入包装盒；

被控侵权耳机与正品“小米”耳机工艺不同。

小米公司于2015年9月23日出具“鉴别证明”载明：经“小米科技有限责任公司”鉴别，“大商集团河南超市连锁发展有限公司”、“大商集团河南超市连锁发展有限公司富田店”（公证书：2015郑黄证民字第10629号）于2015年9月23日销售带有“小米”、“”商标的商品，并非“小米科技有限责任公司”或该公司授权任何一家公司生产的产品，系假冒“小米科技有限责任公司”注册商标的产品。

另查明：1.大商公司经营性质为有限责任公司，成立于2011年5月16日，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、卷烟零售，以及百货、针纺织品、五金交电、日用杂品、工艺美术品、劳保用品、水暖器材、建筑器材、黄金珠宝、汽车清洁用品的批发零售，场地租赁。

2.大商富田店系大商公司的分公司，成立于2011年5月16日，营业场所位于郑州市管城区航海东路2号53号楼，经营范围与大商公司相同。

3.大商公司、大商公司富田店提供的“销货清单”载有“小米平耳、数量3、单价5、金额15、展销部：郑州市陇海东路191号豫泰通讯城二楼A1-07室”等信息。

4.小米公司为本案支付公证费700元，购买被控侵权产品支付38元。

一审法院认为，小米公司依法获得第8228211、8911270号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

经比对，大商公司、大商富田店销售的被控侵权耳机包装盒及耳机听筒上使用的“”标识与小米公司享有注册商标专用权的第8911270号“”商标相同，被控侵权耳机产品在条形码的使用方式、包装盒的精致程度、耳机做工质量等方面与小米公司的耳机产品存在较明显的差距，因此可以认定为系假冒小米公司的产品。

被控侵权耳机包装盒上未使用与第8228211号“小米”商标相同或者近似的标识，未侵犯该商标专用权，对小米公司就该商标的诉请不予支持。

关于大商公司、大商富田店辩称涉诉商标核定使用产品是头戴耳机，与被控侵权的入耳式耳机不属于同类产品的意见，经查，头戴式耳机与耳塞机均属于《商标注册用商品和服务分类表》0908类产品，大商公司与大商富田店所称“入耳式耳机”正式商品名称为“耳塞机”，与头戴式耳机系同类产品，故对大商公司与大商富田店的该项辩解意见不予采纳。

大商公司、大商富田店所销售的被控侵权“小米”耳机使用了与小米公司涉诉商标相同的商标标识，足以使相关公众与小米公司的耳机产品产生混淆，构成对小米公司注册商标专用权的侵害，小米公司要求大商公司、大商富田店停止侵权行为的理由成立，予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

大商公司、大商富田店虽提供了“销货清单”以证明具有合法来源，但该清单出具时间为2014年9月2日，所记载的“小米平耳”是否是涉诉产品无其他证据佐证，并且小米公司对该销货清单的真实性也不予认可，故大商公司、大商富田店辩称具有合法来源的意见不予采纳，小米公司要求大商公司、大商富田店赔偿经济损失的理由成立，予以支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

由于小米公司未举证证明其因大商公司与大商富田店侵权所受到的损失数额或大商公司与大商富田店因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，大商公司、大商富田店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及小米公司为制止侵权所支出的738元公证费及购买侵权产品的费用，将赔偿数额酌定为7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、大商公司与大商富田店立即停止销售侵害小米公司第8911270号注册商标专用权的耳塞机商品；

二、大商公司与大商富田店于判决生效之日起十日内赔偿小米公司经济损失7000元；

三、驳回小米公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由小米公司负担150元，大商公司与大商富田店负担400元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

小米公司提交证据：案件代理费发票一张金额为6000元(NO00029781)。

用于证明小米公司为制止侵权行为支出费用6000元案件代理费。

大商公司、大商公司富田店质证认为：小米公司提供的6000元案件代理费发票真实，但不能证明系本案支出费用。

上诉人大商公司、大商公司富田店没有提交新证据。

对以上证据本院认定如下，小米公司提交的金额为6000元的案件代理费发票(NO00029781)，并未明确载明系本案所支出的费用，且小米公司也未提交与该案件代理费相对应的委托代理合同等辅助性证据。

因此，该证据本院不予采信。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：大商公司与大商富田店是否侵犯了小米公司的注册商标专用权；

如侵权，责任如何承担、+本院认为:关于大商公司与大商富田店是否侵犯了小米公司注册商标专用权的问题。

小米公司依法享有第8228211、8911270号注册商标专用权。

经比对，大商公司、大商富田店销售的被控侵权耳机包装盒及耳机听筒上使用的“”标识与小米公司的第8911270号注册商标“”相同，且包装盒的精致程度、耳机做工质量等方面与小米公司的耳机产品存在较明显的差距。

另外，小米公司于2015年9月23日出具的“鉴别证明”也载明大商公司、大商富田店于2015年9月23日销售的带有“小米”、“”商标的商品系假冒产品。

综上，可以认定大商公司、大商富田店销售了假冒小米公司的产品。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为”之规定，大商公司与大商富田店侵犯了小米公司的注册商标专用权。

关于责任如何承担的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

大商公司、大商富田店虽提供了“销货清单”以证明具有合法来源，但该清单出具时间为2014年9月2日，所记载的“小米平耳”是否为本案涉诉产品无其他证据佐证，且大商公司与大商富田店为大型综合性连锁超市，有着多年的经销经验，应当严格进货渠道对其商品质量进行严格审查，也应当知晓“小米”品牌在国内电子产品行业的知名度，并从“小米”厂家指定的正规渠道进货。

但大商公司与大商富田店举证的“销货清单”上显示进货单价仅为5元，系非合理性低价，其也未提交进货的正式发票及进出库票据予以佐证，该证据不能证明其有合法来源。

故大商公司与大商富田店以不知道是侵权产品、本身也是受害者为由要求免除赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。

由于小米公司未举证证明其因大商公司与大商富田店侵权所受到的损失数额或大商公司与大商富田店因侵权所获利益的数额，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，并综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，大商公司与大商富田店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及小米公司为制止侵权所支出的公证费及购买侵权产品的费用共计738元，将赔偿数额酌定为7000元并无不当，本院予以维持。

大商公司与大商富田店所提出的其销售产品较少，不属于知假买假，一审确定的赔偿金额过高等上诉理由均不成立，本院予以驳回。

综上所述，大商公司与大商富田店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由大商集团河南超市连锁发展有限公司、大商集团河南超市连锁发展有限公司郑州富田店负担。

本判决为终审判决。