浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终37号上诉人（原审原告）：陈阿娥，女，1981年7月11日出生，汉族，系，住浙江省台州市椒江区。

被上诉人（原审被告）：张海丽，女，1973年12月3日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人：卢鸳凤，台州市方圆专利事务所专利代理师。

委托诉讼代理人：张智平，台州市方圆专利事务所专利代理师。

原审被告：临海市筱曼鞋厂，经营场所浙江省临海市杜桥镇横楼村1-69号。

经营者：葛盼盼，女，1991年1月8日出生，汉族，住浙江省临海市杜桥镇横楼村1-69号。

委托诉讼代理人：李文韬，男，住浙江省临海市杜桥镇横楼村1-69号,系葛盼盼配偶。

上诉人陈阿娥因与被上诉人张海丽、原审被告临海市筱曼鞋厂（以下简称筱曼厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民初1004号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈阿娥上诉请求：撤销一审判决并改判驳回张海丽对陈阿娥的全部一审诉讼请求，并由张海丽承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：（一）案外人已就涉案专利提起了无效宣告申请，故涉案专利权效力并不稳定，本案应中止诉讼。

（二）一审判决确定的赔偿数额过高。

涉案专利为较为大众的鞋子的外观设计，创新性不高，张海丽亦没有提交证据证明被诉侵权产品的销量以及其遭受的损失，故一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。

张海丽辩称，涉案专利的无效宣告申请系由案外人提起，不符合中止诉讼的条件，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

筱曼鞋厂述称，同意陈阿娥的上诉意见。

张海丽向一审法院起诉，请求判令筱曼厂和陈阿娥:1.立即停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品“布鞋”，销毁被诉侵权产品的库存及制造设备；

2.共同赔偿张海丽经济损失及维权合理费用10万元。

一审法院认定事实：2017年11月24日，张海丽向国家知识产权局申请“女鞋（Ｆ-720）”外观设计专利，2019年8月30日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20173058××××.7，该专利现属有效。

2020年4月14日，张海丽的委托代理人向公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了截屏保存并于事后出具了（2020）浙玉证字第533号公证书。

该公证书主要记载如下内容：登录1688购物平台，在“临海市筱曼鞋厂”网店购买若干坡跟民族风绣花鞋；

该网店经营者信息显示为筱曼厂；

取货后拆封，发货人信息显示为葛盼盼，被诉侵权产品外包装显示“云锦鞋业”。

侵权产品一审当庭拆封比对，各方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计发表了比对意见。

张海丽认为被诉侵权设计与授权外观设计构成相同。

陈阿娥和筱曼厂认为被诉侵权设计与授权外观设计相比钉珠的形状不同，两者不构成近似。

张海丽为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，张海丽依法享有涉案外观设计专利权，该外观设计专利处于有效期内。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围；

二、筱曼厂的合法来源抗辩及陈阿娥的现有设计抗辩是否成立；

三、如果侵权成立则陈阿娥和筱曼厂的侵权责任如何承担。

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，被诉侵权设计与授权外观设计相比，总体鞋型相同，从一般消费者的角度隔离观察难以察觉两者存在明显的区别，两者构成近似，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专用权的保护范围。

关于筱曼厂提出的合法来源抗辩，该院结合如下事实，对其该项抗辩理由依法予以支持：一是被诉侵权产品经拆封后鞋盒显示台州市椒江云锦鞋业有限公司（以下简称云锦公司）；

二是经追加云锦公司为本案被告后，其法定代表人陈阿娥对其与筱曼厂之间聊天记录的真实性及其向筱曼厂以代发货形式提供被诉侵权产品的事实予以认可；

三是聊天记录可以体现鞋子图片购买数量及转账记录等信息；

四是本案证据交换中，张海丽提出被诉侵权产品系筱曼厂直接发货而非云锦公司代发货后，筱曼厂提交了客户退货记录，相关退货鞋型及尺码与本案张海丽公证购买取得的被诉侵权产品可以初步对应，可以印证筱曼厂辩称的本案被诉侵权产品系客户退货后再次发货的事实。

关于陈阿娥提出的现有设计抗辩，由于其提交的证据无法核实，其提出的现有设计抗辩缺乏充分的事实和法律依据，该院依法不予采纳。

关于陈阿娥和筱曼厂的责任承担，根据现有证据，无法认定筱曼厂从事了制造被诉侵权行为的事实，筱曼厂未经张海丽许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，但其销售的被诉侵权产品具有合法来源，依据法律规定，筱曼厂不应当承担赔偿损失的民事责任。

陈阿娥（原云锦公司）未经张海丽许可，擅自制造、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，具体赔偿金额该院将结合专利种类及创新程度、被诉侵权行为性质及范围、被诉侵权产品售价及相同类型案件裁判结果等因素综合酌定。

综上所述，张海丽的部分诉讼请求具有事实和法律依据，该院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，一审法院于2020年11月26日判决：一、筱曼厂、陈阿娥立即停止侵害张海丽享有的第ＺＬ20173058××××.7号“女鞋（Ｆ-720）”外观设计专利权的行为；

二、陈阿娥于判决生效之日起十日内赔偿张海丽维经济损失及维权合理费用25000元；

三、驳回张海丽的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2300元，由张海丽负担862.5元，由陈阿娥负担1437.5元。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

综合陈阿娥的上诉请求、相应的事实和理由以及张海丽的答辩意见，因各方当事人对于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围均无异议，故本案二审的争议焦点在于：一、本案是否应中止诉讼；

二、一审法院确定的陈阿娥的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。

本案中，针对涉案专利的无效宣告请求系由案外人葛昌建于2020年9月12日向国家知识产权局提起，不符合中止诉讼的条件，故陈阿娥的该点上诉理由不能成立。

关于争议焦点二，本案中由于张海丽因被侵权所遭受的损失、陈阿娥因侵权获得的利益以及专利许可使用费均难以确定，一审法院依照法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。

在适用法定赔偿时，一审法院综合考虑到涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、原云锦公司的制造规模、侵权产品的售价以及合理维权费用等因素，酌情确定了赔偿数额25000元，在合理范围内，应予维持。

综上，陈阿娥的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由陈阿娥负担。

本判决为终审判决。