广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终257号上诉人（原审被告）：佛山市亮雅建材有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区伦教街道办事处。

法定代表人：胡汝基，总经理。

委托诉讼代理人：熊强强，广东聚理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃银燕，广东聚理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李伟达，男，1966年11月16日生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：赵赛，广东哲诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁高高，广东哲诚律师事务所实习律师。

上诉人佛山市亮雅建材有限公司（以下简称亮雅公司）因与被上诉人李伟达侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1569号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人亮雅公司的委托诉讼代理人覃银燕，被上诉人李伟达的委托诉讼代理人赵赛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

亮雅公司上诉请求撤销一审判决并判令李伟达承担本案诉讼费用。

事实和理由：1.本案证人曾健君向李伟达销售时已说明亮雅公司没有生产被诉侵权产品，如果需要，可由其手工制作，曾健君已承认被诉侵权产品由其私人生产、销售。

李伟达在取证过程中并没有发现亮雅公司的店铺有侵权产品样品或宣传页等，其提交的被诉侵权产品制作粗糙，无厂家厂址、产品编码、联系电话等信息，且公证书仅公证了提货行为，没有公证提货地点，公证书有瑕疵。

因此，一审法院认定亮雅公司生产、销售被诉侵权产品属于事实认定错误。

2.一审判令亮雅公司承担赔偿经济损失6万元无事实依据，判赔数额过高。

一审法院认定事实错误，判赔数额过高，恳请二审法院依法改判。

李伟达辩称：本案诉侵权产品的销售合同是曾健君以亮雅公司业务员的身份签订的，合同抬头为亮雅公司，销售、付款、提货行为均发生在亮雅公司的门店，足以证明亮雅公司销售了被诉侵权产品。

亮雅公司具有一定的生产规模，其侵权行为对权利人造成了较大损失，一审判赔数额合理。

亮雅公司的上诉理由不成立，请求驳回亮雅公司的上诉请求，维持原判。

2015年8月3日，李伟达向一审法院起诉请求判令亮雅公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.赔偿经济损失及合理费用共100000元；

3.承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：李伟达是外观设计专利ZL200930265824.1“瓷砖（JP321）”的专利权人。

该专利申请日是2009年11月6日，授权公告日2010年6月30日。

专利费用已缴至2015年7月10日。

该专利设计图片如本判决书后之附图1。

2015年2月13日国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，针对本专利权的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年5月8日，李伟达的委托代理人来到佛山市禅城区江湾三路2号佛山中国陶瓷城五楼马赛克区的B522号门店，门店上标注“LONGART亮雅”，向该门店的工作人员出示了之前签订的《售货合同》和订金收据，要求提货，在交纳余款2008元后取得货物两件，同时取得余款收据和“曾健君”名片一张。

广东省佛山市珠江公证处对上述过程作了公证并封存所购货物，李伟达将其作为被诉侵权产品在诉讼中提交，其外观如本判决书后之附图2。

李伟达另提交落款为“佛山市亮雅建材有限公司”的产品宣传册，上有LAJP63等图样，称是其在公证取证前从上述门店取得的。

货合同》名称为“佛山市亮雅建材有限公司ＦＯＳＨＡＮＬＯＮＧＡＲＴＢＵＩＬＤＩＮＧＤＥＣＯＲＡＴＩＯＮＭＡＴＥＲＩＡＬＳＣＯ，ＬＴＤ售货合同”。

双方当事人为卖方“ＦＯＳＨＡＮＬＯＮＧＡＲＴＢＵＩＬＤＩＮＧＤＥＣＯＲＡＴＩＯＮＭＡＴＥＲＩＡＬＳＣＯ，ＬＴＤ”与买方周先生，卖方地址为“ＮＯ.2ＸｉａｎｇＦｅｎｇＲｄ，ＬｕｎＪｉａｏ,ＳｈｕｎＤｅＤｉｓｔｒｉｃｔＦｏＳｈａｎｃｉｔｙ，ＧｕａｎｇＤｏｎｇｐｒｏｖｉｎｃｅ，Ｃｈｉｎａ”。

落款处由买方“周引”与卖方“ＦＯＳＨＡＮＬＯＮＧＡＲＴＢＵＩＬＤＩＮＧＤＥＣＯＲＡＴＩＯＮＭＡＴＥＲＩＡＬＳＣＯ，ＬＴＤ业务员曾健君”签名。

签订时间为2015年4月23日，约定交货时间为2015年5月8日。

合同标的物的一项为“芙蓉花”型号玻璃马赛克，单价1600元，总价2304元。

“健君”名片一面记载“佛山市亮雅建材有限公司ＦｏｓｈａｎＬｏｎｇａｒｔＢｕｉｌｄｉｎｇＤｅｃｏｒａｔｉｏｎＭａｔｅｒｉａｌｓＣｏ，Ｌｔｄ，中国广东省佛山市顺德区伦教祥丰路2号，佛山市禅城区江湾三路中国陶瓷城5楼Ｂ522号”；

另一面记载“曾健君销售代表”。

将将被诉侵权产品与李伟达专利设计对比，两者均为瓷砖，拼接组成白芙蓉花卉图案，其中一朵花卉较完整、其余三朵仅显示部分花瓣及花蕊，二者区别在于：被诉侵权产品花卉图案的花蕊部分呈多彩颜色，李伟达专利设计中花卉图案的花蕊部分呈单一颜色。

诉讼中曾健君提交了书面陈述称“2015年4月23号之前，周先生过来我们亮雅展厅，问我们能否做他出示的图案，于是我就说可以，之后（4月23日）我就把销售合同发给周先生。

4月24日他说一定要过来给现金确定下来，我收了他现金后就自己给他写了张收据，自己买好材料后就给他交货了，是在陶瓷城楼下交的货。

公司不知情的，货款没有交给公司税，因为是我个人自己生产的。

特此说明：与公司无关。

”庭审中，曾健君作为亮雅公司申请的证人出庭作证，陈述内容亦如以上书面陈述，另补充：“我当时是亮雅公司的员工。

（被诉侵权产品）这些款式简单，可在家里自行制造，因为是手工做的。

当时（我）缺钱，而且（工作）量少，就当赚一点外快。

合同格式是公司的，收据不是公司的。

”另查明，亮雅公司成立于2008年5月26日，注册资本501万元。

经营范围是生产、销售玻璃马赛克、玻璃制品、建筑装饰材料，经营和代理各类商品及技术的进出口业务，产品展示服务。

LONGART为亮雅公司注册的商标。

亮雅公司在信息网络中的“公司简介”为“佛山市亮雅建材有限公司是建材行业中水晶马赛克系列生产企业之一……公司占地面积40000平方米，拥有大型现代的厂房、办公楼等硬件，拥有行业先进的设备和生产工艺。

”一审法院认为，李伟达是外观设计专利ZL200930265824.1“瓷砖（JP321）”的专利权人。

该专利现在有效期内，李伟达的专利权利依法受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

达提交的《售货合同》以及公证书等证据，足以证明位于佛山市禅城区江湾三路2号佛山中国陶瓷城五楼马赛克区的Ｂ522号门店销售了被诉侵权产品。

亮雅公司辩称被诉侵权产品为其员工曾健君以个人名义所销售，申请了曾健君作为证人出庭作证。

经审查，在签订合同环节，曾健君持“佛山市亮雅建材有限公司ＦＯＳＨＡＮＬＯＮＧＡＲＴＢＵＩＬＤＩＮＧＤＥＣＯＲＡＴＩＯＮＭＡＴＥＲＩＡＬＳＣＯ，ＬＴＤ售货合同”，以卖方业务员的身份签名。

在提货环节，曾健君在标有“ＬＯＮＧＡＲＴ亮雅”标识的门店，持“佛山市亮雅建材有限公司销售代表”的名片对外交货；

而根据名片上记载的信息，该门店所在的地址也属亮雅公司的经营场所之一。

综上，曾健君关于“以个人名义接单”的陈述即使在客观上属实，在对外的买卖关系上，其行为应认定为亮雅公司的行为，而非其个人行为。

同样，其承认的制造行为也应认定为亮雅公司的行为。

也就是说，在侵权法律上，一审法院认定亮雅公司制造、销售了被诉侵权产品。

亮雅公司关于此节的抗辩理由不成立，予以驳回。

李伟达还指控亮雅公司许诺销售被诉侵权产品，证据不充分，一审法院不予采信。

根根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经审查，被诉侵权产品与李伟达专利设计均为拼接成白芙蓉花卉图案的马赛克瓷砖，二者的花卉图案造型、构图、色调等均相同，虽存在图案中花蕊部分色彩不同的差异，但该差异存在于细节，在图案中所占比例极小，对整体视觉效果无实质性影响，应认定两者近似，即被诉侵权产品落入李伟达专利保护范围。

亮雅公司未经许可，为生产经营目的制造、销售专利产品，侵害了李伟达享有的专利权，依法应当承担停止侵害行为、赔偿损失等民事责任。

亮雅公司的侵权责任不因其员工曾健君声称“与公司无关”而得到免除；

至于亮雅公司承担侵权责任后与其员工之间可能产生的其他纠纷，不属本案处理范围，当事人可另寻法律救济途径予以解决。

关于赔偿数额，鉴于因亮雅公司侵权行为导致的李伟达损失或者亮雅公司获利均无证据直接证明，一审法院根据涉案专利的类别、亮雅公司侵权行为的性质和情节，以及李伟达为本案维权的合理支出，酌情确定亮雅公司赔偿60000元。

李伟达其他诉讼请求依据不足，故不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，一审法院判决：一、亮雅公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害李伟达ZL200930265824.1“瓷砖（JP321）”外观设计专利权产品的行为。

二、亮雅公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿李伟达经济损失及合理费用共60000元；

三、驳回李伟达的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由亮雅公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，二审中亮雅公司确认曾健君在其公司任职时间为2008年3月20日至2017年1月24日。

一审中李伟达提交的《亮雅LONGART》产品宣传折页封底标注有“中国马赛克专业制造商”亮雅公司的中英文名称、地址、内销电话、邮箱和网址，产品宣传折页第二页“剪画系列”的LAJP63产品图片与本案被诉侵权产品图片相同。

李伟达称该证据系公证前从亮雅公司门店取得。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合亮雅公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及李伟达的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.亮雅公司是否制造、销售了被诉侵权产品；

2.一审判赔数额是否合理。

（一）关于亮雅公司是否制造、销售了被诉侵权产品的问题。

亮雅公司上诉认为曾健君已承认被诉侵权产品由其私人生产、销售，李伟达在取证过程中并没有发现亮雅公司的店铺有侵权产品样品或宣传页等，一审法院认定亮雅公司生产、销售被诉侵权产品属于事实认定错误。

一审中李伟达为证明亮雅公司制造、销售了被诉侵权产品，提交了售货合同、订金收据、公证书、产品宣传折页等证据。

本院认为，其一，亮雅公司的经营范围是生产、销售玻璃马赛克，涵盖了被诉侵权产品的生产、销售，具备生产资质和能力，其产品宣传折页亦载有被诉侵权产品，且李伟达实际购买到了被诉侵权产品。

其二，本案售货合同、订金收据虽然没有加盖亮雅公司的印章，但系在亮雅公司的门店与亮雅公司的业务员交易取得。

曾健君以亮雅公司业务员的身份在销售合同上签名，在标有“LONGART亮雅”标识的门店对外交货，其名片上记载的信息显示其为“佛山市亮雅建材有限公司销售代表”，该门店属于亮雅公司的经营场所之一。

从交易场所、交易人员和相关证据观之，李伟达的交易对象为亮雅公司。

其三，曾健君没有作出被诉侵权产品是外购的陈述，而是作出了制造被诉侵权产品的陈述。

其四，曾健君关于产品系其自行制造、销售的陈述与本案证据明显矛盾，没有其他证据予以印证。

其五，亮雅公司确认曾健君在其公司任职时间为2008年3月20日至2017年1月24日，表明曾健君是亮雅公司的老员工。

亮雅公司没有证据证明曾健君存在过亮雅公司在本案所述的“飞单”行为，曾健君所述其为了400元的利益“飞单”理由令人难以置信。

且即使本案系曾健君“飞单”所为，亮雅公司在知晓曾健君本案“飞单”行为之后，却仍然予以留任，亦不符常理。

最后，即使亮雅公司关于曾健君“以个人名义接单”的陈述属实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

根据本院查明事实，被诉侵权行为发生时，曾健君为亮雅公司员工，其实施的被诉侵权行为属职务行为，即使其超载职权范围以用人单位名义实施了被诉侵权行为，只要从行为的客观形式上不能使受害人认识，仍构成用人单位的行为，用人单位亮雅公司应当承担侵权责任。

故，一审法院认定亮雅公司制造、销售了被诉侵权产品有事实和法律依据，亮雅公司关于其没有实施本案被诉侵权行为的上诉主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于一审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于李伟达没有证据证明其因侵权遭受的损失或者亮雅公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型、侵权行为的性质和情节，以及李伟达为本案维权的合理开支等因素，酌定亮雅公司赔偿李伟达经济损失及合理维权支出共计6万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。

亮雅公司关于一审判赔数额过高的主张依据不足，本院不予支持。

综上所述，亮雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人佛山市亮雅建材有限公司负担。

本判决为终审判决。