河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫民终185号上诉人(原审被告）：程慧，男，出生于1982年8月17日，汉族，住河南省郑州市。

委托诉讼代理人：李亮伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李梦雅，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：上海耀阳餐饮管理有限公司，住所地上海市杨浦区通北路540号1幢222室。

法定代表人：张家伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤敏，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张少春，河南春屹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州市管城区梁程记阿三生煎馆福都店，经营场所河南省郑州市管城区航海路与银莺路交汇处福都购物广场三楼。

负责人：曹静，女，出生于1977年3月17日，汉族，住河南省郑州市。

上诉人程慧因与被上诉人上海耀阳餐饮管理有限公司（以下简称耀阳公司）、郑州市管城区梁程记阿三生煎馆福都店（以下简称梁程记福都店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初118号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

程慧的委托诉讼代理人李亮伟，耀阳公司的委托诉讼代理人汤敏、张少春到庭参加诉讼，梁程记福都店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

程慧上诉请求：撤销（2016)豫01民初118号民事判决；

改判驳回耀阳公司所有诉讼请求或发回重审；

一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审判决认定案件事实错误，程慧并未侵犯耀阳公司的商标专用权。

耀阳公司的第11333126号“”注册商标申请日为2012年8月10日，程慧的第10361840号“”注册商标申请日为2011年12月28日，较耀阳公司的商标更早，一审判决在耀阳公司未提供证据证明第11333126号“”注册商标属于知名商标的情况下，即认定“阿三生煎”在国内其他地区也有较高知名度，易使本案被控侵权餐厅与上海阿三生煎混淆，属于认定事实错误；

程慧自2010年开始持续使用“阿三生煎”从事餐饮服务活动，且具一定影响力，后因程慧获得第12607207号“梁程记阿三生煎”注册商标专用权，而对加盟店的商标进行了修改，该行为与耀阳公司无关；

程慧并未刻意改变自有注册商标以突出使用“阿三生煎”，程慧是为了使用后授权的注册商标而对先使用的未注册商标“阿三生煎”进行了补充，因此造成梁程记福都店招牌墙上“梁程记”与“阿三生煎”的字体不一、“梁程记”没有背景灯，且“梁程记”与“阿三生煎”属于识别度相当的商标构成元素，没有突出使用“阿三生煎”。

2.程慧对“阿三生煎”享有在先使用的未注册商标权利。

程慧自2011年开始持续使用“阿三生煎”从事餐饮服务活动，至耀阳公司申请涉案商标的2012年8月10日，程慧已经开办13家“阿三生煎”餐馆，同时已经有多家媒体的采访报道，已经拥有足够影响力，依法应当享有继续使用的权利。

耀阳公司辩称，“阿三生煎”在全国共有160余家加盟店，包括程慧在内的各地加盟商均师从耀阳公司的法定代表人张家伟，可见“阿三生煎”系知名商标；

原审查明的事实足以证明程慧存在刻意改变其注册商标，并突出使用涉案商标以误导消费者，耀阳公司提交的2016年1月8日河南省郑州市惠济公证处保全的证据视频显示，梁程记福都店门口显示的“阿三生煎”非常醒目，左上角的“梁程记”非常小，而2016年3月24日，一审法院调取的证据显示，梁程记福都店门口招牌上临时增加了“梁程记”三个字，且店内的“上海故事”、“上海老饭店”等装修设计、以及店内的“阿三生煎”标语、“阿三生煎”系列餐品，可以看出是在误导消费者与耀阳公司的商标混淆；

程慧并未规范使用其自有注册商标，而是在其加盟经营的餐馆内变造商标，在店招、装潢和产品标识上明显突出和放大使用“阿三生煎”文字和图形，实质上已经起到标识商品和服务来源的作用，目的就是混淆视听；

程慧主张的“使用在先”并非事实，耀阳公司成立于2009年6月3日，主业就是经营“阿三生煎”业务，远比程慧要早，2011年8月1日发表于上海的美术作品《品阿三生煎》标识、编号为7760151号商标注册证、2009年10月26日国家工商总局商标局的注册申请受理通知书，均可证明耀阳公司使用在先，且程慧的合伙人梁岩曾师从耀阳公司法定代表人张家伟，程慧与梁岩于2011年曾到耀阳公司寻求合作，亦说明程慧主张的“使用在先”并非事实。

综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，应驳回程慧的上诉，维持原判。

梁程记福都店未答辩。

耀阳公司向一审法院起诉请求：1.判令梁程记福都店立即停止侵权、消除影响并在《东方今报》或其他省级以上媒体公开致歉；

2.判令梁程记福都店赔偿耀阳公司经济损失及诉讼合理支出费用合计20万元，程慧承担连带赔偿责任；

3.本案诉讼费用由梁程记福都店、程慧承担。

一审法院认定事实:耀阳公司成立于2009年6月3日，是一家从事餐饮管理（非实物方式）、市场营销策划等业务的民营企业。

耀阳公司享有第11333126号“”注册商标权，核定服务项目为第43类：餐馆、快餐馆等，有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日止；

享有第10139923号“”注册商标权，核定使用商品为第30类：饺子、包子等，有效期限自2013年10月7日至2023年10月6日止；

享有第10369055号“”注册商标权，核定服务项目为第40类：碾面粉、面粉加工等，有效期限自2013年5月21日至2023年5月20日止；

享有第10139949号“”注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店；

餐馆、快餐馆等，有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日止。

程慧于2012年9月6日注册成立郑州市二七区梁程记阿三生煎馆，主要经营中餐类制售、主食、热菜。

程慧享有第10361840号“”（“生煎馆”放弃专用权）注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店、茶馆、酒吧等，有效期限自2013年3月14日至2023年3月13日止；

享有第15452904号“”商标权，核定服务项目为第43类：饭店、餐馆等，有效期限自2015年12月14日至2025年12月13日止；

享有第12607207号“梁程记阿三生煎”注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店、餐馆等，有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日止；

享有第12607208号“”注册商标权，核定服务项目为第43类：饭店、餐馆等，有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日止。

2015年5月1日，程慧与曹静签订《阿三生煎馆加盟合同》，约定曹静加盟经营“梁程记阿三生煎馆”系列餐饮食品及特许的配套产品，加盟期自2015年5月1日至2018年4月30日止为期三年，曹静一次性支付加盟费10万元。

加盟费指使用“梁程记阿三生煎”的商标、商号、名称、CIS系统等技术资料及加盟店人员的培训费用等。

加盟费支付后无论是否开业或者继续经营或者歇业，概不退还。

程慧负责审核加盟餐厅、厨房设计、装修和分店的装饰广告及装修方案，并有权向加盟店配送“阿三生煎馆”各种包装物品及各种带有企业标识的易耗品。

2015年6月17日，曹静注册成立了梁程记福都店，经营餐馆，店内装修时悬挂的以及墙壁上使用的标识由程慧装修设计，经营中所使用的菜单也由程慧提供。

2016年1月8日，耀阳公司委托张少春向河南省郑州市惠济公证处申请证据保全。

当日下午，该公证处工作人员高玉明、范超峰来到郑州市航海路未来路西200米路南标识有“福都购物广场”商场三楼的一家“阿三生煎”餐饮店，对其外部情况进行拍摄。

上述过程，该公证处于2016年1月21日出具（2016）郑惠证民字第378号公证书，并附现场拍摄光盘一张。

根据该公证处现场拍摄光盘显示，梁程记福都店入口两处外墙面从上至下分三行横向标识有“”、“阿三生煎”、“asanshengjian”,三行标识有背景光源比较醒目；

店门屋顶下沿的一排玻璃上面标识有“阿三生煎”。

根据耀阳公司申请，该院于2016年3月24日对曹静经营的梁程记福都店进行现场查勘并拍摄照片一组。

照片显示，梁程记福都店入口处外墙面从上至下分三行横向标识有“”、“梁程记阿三生煎”、“asanshengjian”,其中“”、“阿三生煎”、“asanshengjian”有背景光源比较醒目，“阿三生煎”左侧的“梁程记”为黑色背景墙面色字体；

店门屋顶下沿的一排玻璃上面标识有“阿三生煎”；

店面设置有灯箱，从上至下分两行标识有“梁程记”、“阿三生煎”；

店内墙壁上绘有彩画，艺术化的饭店门头上写有两处“上海老饭店”。

该院现场提取的菜单显示，菜单左半幅左上角标识有“阿三生煎”，右半幅右上角从上至下分两行标识有“梁程记”艺术字、“梁程记”，菜单向下印有“阿三经典酸辣面”、“老上海菜肉大馄饨”、“老上海三丝汤”、“老上海两黄面”等餐品。

一审法院认为，本案争议焦点为梁程记福都店的商标使用行为是否侵犯了耀阳公司注册商标权，如果构成侵权,其责任主体如何确定以及耀阳公司请求的赔偿数额是否有法律依据。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与耀阳公司注册商标有特定的联系。

根据已经查明的事实，梁程记福都店为餐馆与耀阳公司“”注册商标核定服务相同，其外墙面、店门屋顶下沿的玻璃上以及菜单左上角所使用的标识与程慧所享有的注册商标不同，梁程记福都店认为程慧授权使用的商标是综合使用。

因此，其不规范的商标使用行为是否构成对耀阳公司商标权的侵犯，需要经过比对判断被控使用商标是否与保护商标构成相同或近似，以及是否容易导致混淆。

用该院现场拍摄的照片进行比对，梁程记福都店外墙面上从上至下分三行横向标识有“”、“梁程记阿三生煎”、“asanshengjian”，“梁程记阿三生煎”中“梁程记”与“阿三生煎”相比较字体不同、形体纤细，尤其“阿三生煎”使用背景灯光，视觉突显醒目，上述商标使用行为改变程慧“梁程记阿三生煎”商标的显著特征，“阿三生煎”下方标注“asanshengjian”使用背景灯光，也突显衬托“阿三生煎”，容易使相关公众对“阿三生煎”引起关注。

因此，梁程记福都店外墙面使用“梁程记阿三生煎”与耀阳公司“”商标相近似，容易导致混淆。

程慧“”注册商标中“”拆分后再与“梁程记阿三生煎”上下组合使用，并未改变突出使用“阿三生煎”的性质，不影响该院的上述认定。

用公证处拍摄的光盘进行比对，梁程记福都店外墙面上下组合使用“”、“阿三生煎”，突出使用“阿三生煎”的性质更加明显，容易导致混淆。

梁程记福都店屋顶下沿的一排玻璃上及菜单左上角使用“阿三生煎”，与耀阳公司“”商标相比较，二者在视觉上基本无差别，是相同的商标。

因此，梁程记福都店提出程慧授权使用的商标是综合使用并未侵权耀阳公司商标专用权的意见，该院不予支持。

梁程记福都店辩称店内商标使用情况是程慧设计的，其向程慧支付了加盟费，并提供了相关加盟合同。

合同中也载明，程慧一方负责审核餐厅的设计、装修和分店的装饰广告及装修方案，并有权配送各种带有企业标识的易耗品。

因此，可以认定程慧设计了梁程记福都店的商标标识使用方案，梁程记福都店提供了合法来源，应当停止侵权行为，但依法不承担赔偿责任，程慧应当为耀阳公司遭受的经济损失承担赔偿责任。

据此，耀阳公司要求梁程记福都店停止侵权行为、程慧赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。

耀阳公司主张消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。

本案中，程慧将其“梁程记阿三生煎”注册商标中“阿三生煎”与“”注册商标中“”拆分组合，通过为“阿三生煎”增添背景光源、改变字体等方式突显使用“阿三生煎”，同时“阿三生煎”作为一种美食在上海地区为消费者津津乐道，在国内其他地区也较有知名度，梁程记福都店店内墙壁上使用“上海老饭店”，容易使相关公众认为该餐馆的服务及商品来自于上海“阿三生煎”，造成混淆。

从该院及公证处拍摄的照片来看，梁程记福都店外墙上最早使用了“阿三生煎”，后来在“阿三生煎”左侧增加前缀“梁程记”，说明程慧意在提高其商标与耀阳公司注册商标区别性，但该院认为，经营者应当在核定商品上规范使用注册商标，既不得超出核定商品使用范围，也不得以改变显著特征、拆分、组合等方式使用商标，否则容易导致侵犯他人注册商标权，引起民事侵权纠纷。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。

由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，该院综合考虑耀阳公司注册商标的知名度、影响力、制止侵权行为的开支费用及合理性、程慧和梁程记福都店侵权的性质、后果、持续时间、加盟费用等因素，酌情确定赔偿数额为3万元。

综上，一审法院依照商标法第五十七条第一款、第二款、第六十三条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：梁程记福都店立即停止侵犯耀阳公司第11333126号“”注册商标权的行为；

程慧于判决生效后十日内赔偿耀阳公司经济损失三万元；

驳回耀阳公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由耀阳公司负担1300元，程慧负担3000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.梁岩与耀阳公司法定代表人张家伟于2011年3月17日签订《河南省区域代理合同》，许可梁岩在河南省区域内经营“阿三生煎馆”中式餐饮店。

2.程慧提供的第七组证据郑州晚报及凤凰网的报道证实，程慧与梁岩于2011年6月在郑州合伙开设阿三生煎馆。

3.程慧与梁岩作为股东，于2014年3月13日，成立郑州宁吉吉餐饮管理有限公司。

本院认为，本案的争议焦点为，程慧是否构成侵权，如果构成侵权，赔偿数额应该如何确定。

关于程慧是否构成侵权的问题。

商标法第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据已经查明的事实，梁程记福都店作为餐馆，与耀阳公司“”注册商标核定服务相同。

河南省郑州市惠济公证处现场拍摄光盘及一审法院现场查勘拍摄照片均显示，梁程记福都店店门屋顶下沿的一排玻璃上面标识有“阿三生煎”，一审法院现场提取的菜单显示，菜单左半幅左上角以红底白字显著标识有“阿三生煎”，右半幅右上角从上至下分两行标识的“梁程记”艺术字、“梁程记”较小，上述使用行为均起到标示服务来源的作用，应视为商标意义上的使用。

由此可见，梁程记福都店突出使用了“阿三生煎”，与耀阳公司第11333126号“”商标相近似，容易导致混淆，构成对耀阳公司第11333126号“”注册商标权的侵害。

程慧许可梁程记福都店经营“梁程记阿三生煎馆”系列餐饮食品及特许的配套产品，并设计店内装修悬挂的以及墙壁上使用的标识，提供经营中所使用的菜单，亦构成对耀阳公司第11333126号“”注册商标权的侵害，程慧关于不侵害耀阳公司商标专用权的理由不成立，本院不予支持。

关于程慧上诉称享有对“阿三生煎”在先使用权的问题，根据本院查明的事实，梁岩与耀阳公司法定代表人张家伟于2011年3月17日签订《河南省区域代理合同》，取得在河南省区域内经营“阿三生煎馆”中式餐饮店授权后，2011年6月，程慧与梁岩在郑州合伙开设阿三生煎馆。

由此可见，程慧开设“阿三生煎馆”，是在其合伙人梁岩取得耀阳公司法定代表人张家伟许可之后，不存在在先使用权，程慧的该项上诉理由本院亦不予采信。

关于程慧的赔偿数额问题，一审法院综合考虑耀阳公司注册商标的知名度、影响力、制止侵权行为的开支费用及合理性、程慧和梁程记福都店侵权的性质、后果、持续时间、加盟费用等因素，酌情确定赔偿数额为3万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，程慧的上诉请求不能成立，予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由程慧负担。

本判决为终审判决。