广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤06刑终372号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：陈伟潮，男，汉族，1969年10月4日出生于广东省汕头市潮阳区，初中文化，无业，住汕头市潮阳区。

因销售假冒注册商标的商品于2013年8月14日被浙江省杭州市下城区人民检察院作出不起诉决定。

因本案于2016年11月4日被羁押，次日被刑事拘留，同月22日被取保候审。

经广东省佛山市南海区人民法院决定，于2017年3月3日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人：陈战，广东五羊律师事务所律师。

辩护人：廖伟坚，广东五羊律师事务所律师。

广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2017]29号起诉书指控原审被告人陈伟潮犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月3日作出(2017)粤0605刑初256号刑事判决。

原审被告人陈伟潮不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取被害单位和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年10月份起，被告人陈伟潮为获得非法利益，在佛山市南海区中海金沙湾B16栋402房加工装配假冒浪琴等世界名牌手表。

2016年11月4日，公安机关在上述制假点将陈伟潮抓获归案，当场缴获假冒“MOVADO”、“JAEGER-LECOULTRE”、“IWC”、“VACHERONCONSTANTIN”、“ROLEX”、“MONTBLANC”等注册商标机械手表共249块以及假冒名牌手表配件一批。

（经鉴定，上述249块手表均为假冒产品，共价值人民币30063670元。

）查明，商标注册证号为第1770525号“ＭＯＶＡＤＯ”字母商标的所有人是摩凡陀钟表有限公司，商标注册证号为第Ｇ583216号“ＪＡＥＧＥＲ-ＬＥＣＯＵＬＴＲＥ”、商标注册证号为第Ｇ729301号“ＩＷＣ”字母商标、商标注册证号为第Ｇ573086号“ＶＡＣＨＥＲＯＮＣＯＮＳＴＡＮＴＩＮ”图形字母商标的所有人均是ＲＩＣＨＥＭＯＮＴＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＳ.Ａ，商标注册证号为第37747号“ＲＯＬＥＸ”图形字母商标的所有人是劳力士钟表有限公司，商标注册证号为第Ｇ563106号“ＭＯＮＴＢＬＡＮＣ”字母商标的所有人是ＭＯＮＴＢＬＡＮＣ-ＳＩＭＰＬＯＧＭＢＨ。

上述商标核定使用商品类别均为第14类，包括手表等。

上述商标均在核准续展注册有效期内。

经比对，被告人陈伟潮在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、鉴定证明、价格证明；

被害单位代表方昆的陈述；

证人陈某、黄某的证言；

被告人陈伟潮的供述和辨认笔录；

抓获经过；

现场勘查记录；

搜查笔录；

扣押物品清单；

物证照片；

涉案财物价格鉴定书；

户籍资料；

申请取保候审材料；

浙江省杭州市下城区人民检察院杭下检刑不诉[2013]29号、30号不起诉决定书等。

原审判决认为：被告人陈伟潮未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

陈伟潮归案后能如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。

根据浙江省杭州市下城区人民检察院的不起诉决定书，陈伟潮曾有销售假冒注册商标的商品（假冒古奇、劳力士、迪奥、卡地亚、帝舵、江某顿、百达翡丽等注册商标的手表）的行为，在量刑时予以考虑。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑陈伟潮犯罪的违法所得、侵权假冒注册商标数量、查获侵权产品非法经营数额及其计算方式、该类产品在市场上的通常销售价格、被查获侵权产品没有流入市场及陈伟潮的认罪态度等因素，酌定对陈伟潮科以罚金人民币十万元。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、陈伟潮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人陈伟潮上诉称：一、陈伟潮只是从事手表维修和加工，不是涉案手表或配件的所有人，且只收取很少的加工费，故其行为不属于情节特别严重。

二、陈伟潮维修和加工的手表只是半成品状态，没有任何包装和装饰，即使陈伟潮曾代理他人将这些手表进行销售，金额也只有2000元。

根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，原审法院直接根据被害单位出具的价格认定涉案物品的价值属适用法律错误。

根据相关司法解释的规定，涉案手表应委托有鉴定资质的鉴定结构进行鉴定，原审判决存在认定金额不实的情况，应对相关涉案物品进行重新鉴定。

三、陈伟潮维修和加工的物品并未使用与注册商标完全相同的商标，情节并非“特别严重”。

涉案物品上的商标不足以对公众产生误导，只是在某种程度上相似，其售价在100-200元之间，明显低于或根本无法反应被侵权商品的市场价格，故不可能对公众产生误导。

四、原审判决以杭州市下城区人民检察院的《不起诉决定书》和陈伟潮曾有销售假冒注册商标的商品行为来考虑陈伟潮的量刑不当，是一种先入为主的有罪推定。

五、涉案物品没有在市场上流通，陈伟潮的行为对社会危害不大，不属于情节特别严重，且陈伟潮到案后如实供述自己的罪行、有悔罪表现，依法应减轻处罚，原审判决量刑过重，依法应予改判。

陈伟潮的辩护人辩护称：一、陈伟潮是自动投案，具有自首情节。

归案后，能够自始至终如实供述涉案情况，有积极的悔改表现，认罪态度好，依法应从轻或减轻处罚。

二、陈伟潮虽然曾经有过销售假冒注册商标商品的行为，但检察机关已经做出不起诉决定，故陈伟潮并没有犯罪前科，原审判决以此作为量刑考虑显然没有法律依据，依法应予纠正。

三、涉案侵权产品是陈伟潮受托进行维修和加工，并没有自产自销，陈伟潮对真品的市场价格也不知情，故主观恶性相对较小。

四、陈伟潮从事涉案行为时间较短，也没有从中获取经济利益。

大部分侵权产品属于未完成装配的半成品，且均未流入市场，没有造成商标权人实际损害，社会危害性相对较小。

五、原审判决对非法经营数额的认定错误，其认定依据佛山市南海区价格认证中心作出的价格认定以市场零售价格为标准，与司法解释的规定严重不符。

六、陈伟潮的行为不属于“情节严重”。

仅以相关价格认定的数额作为标准来衡量是否“情节严重”显然对陈伟潮不公平。

如前所述，陈伟潮对侵权产品相应真品的市场价格并不知情，且被侵权产品为奢侈品，商标权人厘定产品价格具有自然的高度垄断性和定价的不确定性，价格动辄几万、几十万、上百万不等。

综上，原审判决量刑过重，且陈伟潮身体有其他重大疾病，不适合长期服刑，请二审法院依法改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人陈伟潮犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人陈伟潮非法经营数额的认定问题。

上诉人陈伟潮上诉主张涉案被查获的手表没有包装和装饰，是半成品，陈伟潮的辩护人辩护称涉案被查获的手表大部分是未完成装配的半成品，且二人均认为原审判决以价格鉴定结论为依据认定陈伟潮的非法经营数额不当。

经查，公安机关查获并提交鉴定的假冒“MOVADO”等注册商标的手表均是完整的产品，并非半成品，且属于相关注册商标核定使用的商品。

佛山市南海区价格认证中心作为具备法定资质的价格鉴定机构，依照法定程序，对上述被查获产品进行价格鉴定，并有被害单位出具的鉴定证明、价格证明，被侵权商标的注册商标证等证据予以佐证，可以作为认定陈伟潮假冒注册商标犯罪非法经营数额的依据。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”的规定，本案无法查明涉案手表的实际销售价格，被查获的手表也没有标价，故原审判决将不是同一注册商标的手表的数量及相应的鉴定价值予以剔除，并据此认定陈伟潮假冒注册商标犯罪的非法经营数额并无不当，本院予以维持。

此外，上述价格鉴定明确，其所指的价格是价格认定标的在价格鉴定基准日，采用公开的市场价值标准确定的客观价格。

陈伟潮关于该结论仅以被害单位提供的价格为依据的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。

陈伟潮及其辩护人主张陈伟潮只是加工手表，其获益未达到“情节特别严重”及“情节严重”标准，但陈伟潮未就其加工费进行举证，亦未就其主张的代销产品的单价进行举证，故该主张依据不足，本院不予支持。

本院认为，上诉人陈伟潮未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币30063670元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

陈伟潮归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。

陈伟潮的辩护人关于陈伟潮是投案自首的辩护意见。

经查，公安机关出具的情况说明已明确，民警是根据侦查直接到陈伟潮的制假窝点佛山市南海区中海金沙湾B16栋402房将其抓获，且陈伟潮被抓获后的首份供述亦供称其是在家休息时警察查房，发现其家中各种品牌手表后将其抓获的，故陈伟潮并没有自首情节，其辩护人的该辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。

此外，陈伟潮曾有销售假冒注册商标的商品（假冒古奇、劳力士、迪奥、卡地亚、帝舵、江某顿、百达翡丽等注册商标的手表）的行为，虽然浙江省杭州市下城区人民检察院最后不予起诉，但该情形作为一个酌定情节，原审判决在对陈伟潮进行量刑时予以考虑并无不妥，陈伟潮及其辩护人的相关上诉及辩护意见于法无据，本院不予采纳。

原审判决已经根据上诉人陈伟潮的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，陈伟潮及其辩护人关于陈伟潮的量刑过重的上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　温万民审判员　　余珂珂审判员　　徐允贤二〇一七年五月十六日书记员　　郭文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。