北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）京民终356号上诉人（原审被告）：汕头市潮南区多好文具厂，住所地广东省汕头市。

法定代表人：徐伟进，投资人（负责人）。

委托诉讼代理人：赵锐，北京高文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海晨光文具股份有限公司，住所地上海市。

法定代表人：陈湖文，董事长。

委托诉讼代理人：伍一心，女，该公司员工。

原审被告:叶育洲，男，汉族，1970年12月10日出生，住广东省汕头市。

上诉人汕头市潮南区多好文具厂（简称多好文具厂）因与被上诉人上海晨光文具股份有限公司（简称晨光公司）、被上诉人叶育洲因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第2226号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2017年4月18日，上诉人多好文具厂的委托代理人赵锐，被上诉人晨光公司的委托代理人伍一心到本院接受了询问。

本案现已审理终结。

多好文具厂上诉请求：撤销原审判决，改判驳回晨光公司的诉讼请求。

事实和理由是：1、名称为“笔包装盒（创意中性）”的外观设计专利（简称涉案专利）的视图所反映的产品形状和图案不具有确定性、唯一性，无法将被控侵权产品与之进行对比。

2、将被控侵权产品的主视图按照涉案专利授权视图顺时针旋转90度后，与涉案专利进行对比，两者存在多处不同，而且都是一般消费者容易观察到的部位，因此，被诉侵权产品与涉案专利保护的产品存在实质性不同，不构成侵权。

3、原审判决认定的赔偿数额过高，被控侵权产品为笔的包装盒，在笔利润中所占比例低，多好文具厂是一家个人独资企业，从业人员仅5人，2014年营业总收入为22.58万元，净利润为0.4569万元，不具有大规模侵权的条件。

4、晨光公司针对同一制造行为重复起诉，应当自行承担相应费用。

被上诉人晨光公司辩称：1、涉案专利的申请文件中的视图与被控侵权产品能够对应，授权公告文本中的视图被旋转了90度是失误，因此，涉案专利的保护范围是可以确定的。

2、主视图是此类产品的主要部分，消费者购买时主要观察的也是这部分，多好文具厂主张的不同点都不是主要部分的不同。

3、多好文具厂生产制造侵权产品，分销给不同的销售商，晨光公司通过向不同销售者购买侵权产品，因此构成不同的案件，不存在重复起诉的问题。

晨光公司向一审法院起诉请求：1.判令叶育洲立即停止销售侵权产品；

多好文具厂立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品和专用模具。

2.判令叶育洲、多好文具厂共同赔偿经济损失18万元。

3.判令叶育洲、多好文具厂共同承担晨光公司为制止侵权所支出的调查费、公证费和律师费合计2万元。

一审法院认定事实：2010年1月19日，晨光公司向国家知识产权局提出名为“笔包装盒（创意中性）”的外观设计专利（即涉案专利），该申请于2010年10月6日被公告授权，专利号为“ZL201030027115.2”。

该外观设计专利包括图片或照片4幅（图样见附件），产品用途为“本包装盒用于中性墨水笔的包装”，设计要点为“本包装盒主要创新之处在于盒体上色彩与图案的结合，具体是指：以类似水纹的茶色纹理为主要背景，上面放红色、绿色文字、黄色色块及自行设计的图形R1。

请求保护的外观设计包含色彩”。

该外观设计专利后视图与主视图相同，省略后视图；

俯视图与仰视图相同，省略俯视图；

指定主视图，主视图最能表明设计要点。

2015年7月9日，国家知识产权局出具了对涉案专利的专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2015年1月4日，北京市东方公证处制作了（2015）京东方内民证字第23号公证书。

该公证书记载：2014年12月26日，东方公证处公证员范文明、公证员金隆、晨光公司的委托代理人孙启明、晨光公司的工作人员刘瑞前往北京市东城区永定门外东革新里42号永外城一楼A1-43号商铺。

由刘瑞向该商铺工作人员购买了标识为“诚本”、“CB-1008中性笔”的产品三盒（产品图样见附件），标识为“诚本”、“舒写办公笔K-35”的产品两盒，其中被诉侵权产品的外包装上载有制造商为多好文具厂；

取得了《兴隆电子北京直销处（销售清单）》（编号：0010052）一张、载有“叶育洲北京市永外城文化用品有限公司”名片一张;由孙启明使用经公证人员进行清洁度检查的照相设备对该地点的门头标识及现场情况进行拍照。

工商登记注册信息查询显示“北京市东城区东革新里42号永外城文化用品市场A1-43号”的经营者为叶育洲。

晨光公司为证明其为本案支出的合理开支，提交了以下票据：北京市地方税务局开具的公证费发票一张，金额为人民币2000元，本案中晨光公司主张1000元；

北京市朝阳区国家税务局开具的咨询服务费发票一张，金额为50000元，本案中晨光公司主张5000元。

在一审审理过程中，多好文具厂认可叶育洲销售的被控侵权产品系由其制造、销售。

一审法院认为，涉案专利产品为立体产品，如上所述，严格按照涉案专利图片所显示的设计制造产品，存在长宽高比例不协调从而无法满足“适于工业应用”的问题，但是，根据一般消费者的知识水平及认知能力，将主视图顺时针旋转90度或者按照涉案专利权评价报告的方式将左右视图及仰视图进行相应的旋转或重新标注名称等方式，均可以得出涉案专利所涉产品整体接近长方体，且长宽高比例约为6:3:1的确定、唯一的理解，并不影响涉案专利设计要点的表达，从而使其满足“适于工业应用”的要件。

故涉案专利的图片或照片中存在的“长宽高比例不协调”的问题属于视图上的瑕疵而非制图错误。

在此基础上，涉案专利所反映的设计具有确定性、唯一性，不会导致该专利的保护范围不确定，亦不会导致该专利不适于工业应用。

因此，叶育洲和多好文具厂关于涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二条第四款的主张不能成立。

法院将按照上述确定、唯一的理解对涉案专利的保护范围进行界定。

叶育洲、多好文具厂在与涉案专利指定使用的产品的同类产品上，使用了与涉案专利设计近似的外观设计，且叶育洲未经涉案专利权人许可销售被诉侵权产品，多好文具厂未经专利权人许可制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了晨光公司针对涉案专利依法享有的外观设计专利权。

晨光公司并未提交多好文具厂尚存被诉侵权产品的库存产品或者生产被诉侵权产品的专用模具的证据，故不予支持其关于判令多好文具厂销毁库存被诉侵权产品及专用模具的诉讼请求。

鉴于叶育洲仅为被诉侵权产品的销售者，且合法来源抗辩成立，故其不应承担赔偿损失的民事责任；

但多好文具厂系被诉侵权产品的制造者、销售者，其除应承担停止制造、销售被诉侵权产品的责任外，还应承担赔偿损失的民事责任。

晨光公司并未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未提交涉案专利的许可使用费等证据；

多好文具厂制造、销售侵权产品的数量及侵权获利亦无法查清，法院将结合专利权的类型、侵权行为的性质和情节、多好文具厂的企业规模、多好文具厂的存续时间等因素，对本案的赔偿数额予以酌定。

考虑到晨光公司为本案诉讼通过公证购买的方式固定侵权行为，且聘请了专业代理人进行诉讼将产生相应的开支，对其合理部分予以支持。

综上，依照专利法第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条第一款之规定，判决：一、叶育洲立即停止销售被控侵权产品；

二、多好文具厂立即停止制造、销售被控侵权产品；

三、多好文具厂赔偿晨光公司因其侵权所造成的经济损失150000元；

四、叶育洲、多好文具厂赔偿晨光公司为制止侵权行为所支付的合理开支6000元。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实清楚，有涉案专利的授权公告文件、公证书、公证物证、公证费发票、咨询服务费发票等证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查，根据晨光公司提交的国家知识产权局专利复审委员会第31164号无效宣告请求审查决定的记载以及晨光公司提交的申请时的图片，可以认定涉案专利申请时提交的主视图以及经过初步审查并进入公报袋的视图（见附图）均与其授权公告文本中的视图存在角度的差异，授权公告文本中的视图是将其申请时提交的主视图顺时针旋转了90度得到的。

一审判决附图中将授权公告文本的视图顺时针旋转90度得到的主视图与涉案专利申请文件中的主视图不符，本院予以纠正。

本院认为，专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计专利授权公告中的图片或者照片有错误的，如因排版印刷失误导致公告的图片或者照片错误的，应当依法及时纠正并以纠正后的图片或者照片为确定外观设计专利权保护范围的依据。

本案中，经核查晨光公司提交的涉案专利的申请文件记载的主视图，可知，由于排版印刷的失误，使得涉案专利授权公告文本中的主视图顺时针旋转了90度，因此，本院对授权公告文本中的上述错误予以纠正，并以将授权公告文本中主视图逆时针旋转90度的视图确定涉案专利权保护范围的依据之一。

由于上述事实能够查明，因此，多好文具厂关于涉案专利保护范围不确定进而不能进行比对的上诉理由不能成立。

一审判决中的附图虽然旋转方向错误，但并不影响其比对。

双方当事人被控侵权产品与涉案专利的产品属于相同种类无异议，本院予以确定。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被控侵权产品的外观设计与涉案专利的整体形状、比例、色彩相同，被控侵权产品的外观设计的正面、底面与涉案专利主视图、仰视图的花纹图案、色彩以及各要素的布局相同，被控侵权产品的外观设计的左侧面、右侧面与涉案专利的左视图和右视图均采用三分之一处分割的布局方式。

两者的区别在于：1、两者主视图（产品正面）左上角的商标标志不同、字体不同、图像的方向相反。

涉案专利主视图中部接近右下角有较小的黑色矩形其上有两行文字，被控侵权产品的外观设计没有。

被控侵权产品的外观设计上三分之一处有红白相间的分割线，涉案专利在上三分之一处由不同色块形成自然分割；

2、两者仰视图（产品底面）的商标标志不同，被控侵权产品在变形的R1后有白色的文字，涉案专利的R1后没有；

3、两者左视图（产品左侧面）的商标标志不同，该侧面的另一侧涉案专利由两个白色矩形框及其内部白色文字与四行白色文字构成，而被控侵权设计由四行白色文字与白色矩形构成；

4、两者右视图（产品右侧面）的商标标志不同，该侧面的另一侧涉案专利由白色矩形构成，而被控侵权设计由签字笔图形及白色文字构成。

由于涉案专利的整体形状为长方形，长宽高比例约为6:3:1，因此，主视图是正常使用时容易直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响，但涉案专利主视图与被控侵权设计的正面在形状、比例、花纹图案、色彩以及要素布局都相同，其区别都属于细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响。

而左视图、右视图以及仰视图体显示的侧面是一般消费者不易观察到的部位，两者在上述位置的区别也不会对整体视觉效果产生显著影响。

因此，被控侵权设计与涉案专利构成近似的外观设计，被控侵权设计落入涉案专利的保护范围，多好文具厂未经许可制造销售被控侵权产品侵害了晨光公司的专利权，一审判决相关认定正确，多好文具厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，多好文具厂提交的2014年年度报告为自行制作的网页打印件，其来源不明，真实性难以确认，因此，多好文具厂据此主张其2014年净利润不足一万元，工厂仅有五人的上诉理由证据不足。

而根据公证书记载，被控侵权产品一盒售价在18元左右，并且有多个商贩同时销售被控侵权产品。

因此，一审法院根据涉案专利的性质、多好文具厂的情况酌定赔偿数额并无不当，多好文具厂关于赔偿数额过高的上诉理由缺乏证据支持。

本案及晨光公司提起的关联诉讼虽然针对多好文具厂的同一款产品，但由于被控侵权产品来源于不同的销售商，因此，晨光公司针对不同的销售行为分别提起诉讼不构成重复诉讼。

而且晨光公司仅要求多好文具厂在本案中承担其为维权支出的5万元律师费中的5000元，其主张合理。

而公证费是针对每个案件实际发生的支出，亦属合理。

因此，一审法院对其相应的合理支出部分予以支持正确，多好文具厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，多好文具厂的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费三千四百二十元，由汕头市潮南区多好文具厂负担（已交纳）。

本判决为终审判决。