广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤01刑终811号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋某甲，住湖南省耒阳市。

因本案于2016年9月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年12月9日被取保候审。

2017年3月23日被羁押。

现关押于广州市花都区看守所。

辩护人钟健、杨可照，广东合慧益律师事务所律师。

广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人蒋某甲犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月23日作出(2017)粤0114刑初73号刑事判决。

原审被告人蒋某甲不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：自2016年8月下旬起，被告人蒋某甲在广州市白云区夏茅十一社工业区8栋一楼一无名工厂内，在未获得商标权利人许可的情况下，生产假冒注册商标的“蚂蚁农场”大麦若叶清汁、“珍嗖啦”酵素果冻。

2016年9月1日，公安人员查获该窝点，现场起获“蚂蚁农场”大麦若叶清汁1044盒、“珍嗖啦”酵素果冻71盒、“蚂蚁农场”包装盒7560个、“珍嗖啦”包装盒21000个。

当晚，被告人蒋某甲去到现场后被抓获归案。

经鉴定，起获的“蚂蚁农场”大麦若叶清汁价值175392元、“珍嗖啦”酵素果冻价值4260元。

为证明上述事实，原审判决列举了如下证据：同仁堂乐家老铺××科技有限公司出具的“珍嗖啦”商标注册证、未授权声明、委托证明、授权书、价格证明、鉴定书；

临沂市沐熙商贸有限公司出具的“蚂蚁农场”商标注册证、未授权声明、委托证明、授权书、价格证明、鉴定书；

涉案厂房租赁合同；

公安机关出具的现场勘验检查工作记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、抓获经过；

价格认证中心出具的价格认定结论书；

被害单位代表人向文某的陈述；

证人谢某、黄某、刘某、蒋某乙的证言及对案发地点的指认；

被告人蒋某甲的供述及户籍证明等。

原审判决据此认为：被告人蒋某甲无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

综合考量被告人的犯罪情节、作用、地位、悔罪表现及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条的规定，判决如下：一、被告人蒋某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。

二、扣押在案的作案工具假冒注册商标“蚂蚁农场”大麦若叶清汁1044盒、“珍嗖啦”酵素果冻71盒、“蚂蚁农场”包装盒7560个、“珍嗖啦”包装盒21000个均予以没收。

宣判后，原审被告人蒋某甲不服，提出原审判决对假冒注册商标的商品的数量和价值计算有误，原审判决没有认定其是从犯和自首情节，请求二审法院予以改判。

辩护人的辩护意见与之相同。

本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。

本院对原审判决所列举的证据予以采信。

上诉人在二审期间没有提交新证据，辩护人提交了电话清单一份和视频资料一段。

对于上诉人蒋某甲及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，现有前述被害单位同仁堂乐家老铺××科技有限公司、临沂市沐熙商贸有限公司出具的商标注册证、未授权声明、价格证明、鉴定书、报案材料以及现场勘验检查笔录、扣押清单、证人证言、蒋某甲供述等证据，足以证实蒋某甲在未获得商标权利人许可的情况下，生产假冒注册商标的“蚂蚁农场”大麦若叶清汁、“珍嗖啦”酵素果冻，公安人员现场查获价值175392元的假冒“蚂蚁农场”大麦若叶清汁1044盒、价值4260元的假冒“珍嗖啦”酵素果冻71盒。

涉案商品的价值经过合法的鉴定程序得出，现辩护人以网店折扣价及未经确认的送货单据等计算涉案商品的价值，明显依据不足。

蒋某甲及其辩护人关于涉案商品价值计算的意见，本院不予采纳。

对蒋某甲的行为依法应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

现有证据无法证明蒋某甲是受他人指使从事假冒注册商标，证人证言可以证实蒋某甲是组织和雇佣他人生产加工涉案假冒注册商标商品，其所起作用重要，并非从犯。

蒋某甲及其辩护人称其是从犯的意见没有事实依据，本院不予采纳。

辩护人为证实蒋某甲具有自首情节，提交了通话清单一份和视频资料一段，经查，电话清单所显示的主叫、被叫电话号码均不是蒋某甲本人所有和使用，通话内容也没有显示，同时亦没有证人证言证实上述情形；

视频资料显示蒋某甲与办案人员一同出现在涉案现场，无法证实其具有主动投案的情形，且蒋某甲在一审庭审的供述证实其是因为其雇佣的工人家属称工人的电话打不通，其就到加工现场查看，其并非明知公安人员在勘查涉案现场而主动投案。

因此，蒋某甲的行为不具有自首情节。

蒋某甲及其辩护人关于上诉人具有自首情节的意见没有事实依据，本院不予采纳。

原审判决根据上诉人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。

上诉人及其辩护人要求改判的上诉、辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人蒋某甲违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。