广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民终401号上诉人（原审被告）：深圳市创启腾电子有限公司。

住所地：广东省深圳市龙华新区油松水斗老围村南工业区*栋*楼。

法定代表人：吴冬琴。

委托诉讼代理人：刘举昌，男，汉族，1984年2月18日生，住福建省永定县，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：广州市创以晨电子科技有限公司。

住所地：广东省广州市天河区石牌西路*号展望数码广场*期第*层第****号铺位。

法定代表人：肖莲芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭安意，广东巨通律师事务所律师。

上诉人深圳市创启腾电子有限公司（以下简称创启腾公司）因与被上诉人广州市创以晨电子科技有限公司（以下简称创以晨公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1692号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人创启腾公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费以及律师费20500元人民币。

事实与理由：一审法院案件基本事实认定不清，上诉人并未侵害被上诉人的外观设计专利权。

被上诉人创以晨公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

创以晨公司向一审法院起诉请求判令创启腾公司：1.立即停止对侵权产品的一切侵权行为，销毁库存侵权产品；

2.赔偿创以晨公司经济损失（含部分维权合理费支出）共计人民币10万元；

3.承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明：2012年8月17日，创以晨公司向国家知识产权局申请了一种名称为“USB集线器”的外观设计专利，专利号为201230393668.9，授权公告日为2013年3月20日，专利权人为创以晨公司。

本案专利年费最近一次缴纳时间是2015年10月30日，专利年费金额人民币990元。

本案专利为USB集线器的外观设计，未请求保护色彩。

本案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图共七幅视图组成。

从授权公告文本看，未请求保护色彩。

本专利产品主要设计要点在主视图。

本专利主视图，整体造型近似三棱柱，由USB接口部分和底座组成。

USB接口部分从左侧面看形状近似数字“9”,正面中间有4个水平布置的标准USB接口，接口下方中间有一行字，右侧面“9”字圆心有一个小圆形；

底座倾斜布置，与“9”字从圆心往下组成近似V形，其长度略小于USB接口部分长度，从后视图看，底座下部两角各有一个圆形，从仰视图看，底座与USB接口部分存在缝隙。

创以晨公司诉称创启腾公司制造、销售、许诺销售侵权。

根据（2015）深证字第103891号号《公证书》记载，创以晨公司的委托代理人来到广东省深圳市华强北赛格广场9楼9A51商铺，购得产品5个（其中被诉侵权产品2个），并现场取得《深圳市创启腾电子有限公司送货单》（№0006299）、《送货单》（№0018712）、深圳市创启腾电子有限公司吴冬琴《名片》各一张。

该吴冬琴《名片》上记载，生产经营范围USB读卡器，地址“深圳市福田区华强北赛格广场9楼9A51商铺”、“广东省深圳市龙华新区油松水斗老围村南工业区A栋2楼”。

广东省深圳市深圳公证处公证员及其工作人员，见证了上述证据保全过程，封存了被诉侵权产品2个，拍摄了相关照片，并于2015年6月18日出具了上述《公证书》。

创以晨公司一审当庭提交其公证购买的被诉侵权产品。

该被诉侵权产品封存于外包装盒内。

该外包装盒上有深圳市公证处的封条，并加盖了该公证处的印章。

一审当庭拆封后，内有被诉侵权产品2个，其余产品与本案无关。

该2个被诉侵权产品上以及外包装盒上，均没有标识，也没有公司名称等信息。

创启腾公司一审当庭不确认实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

经比对本案专利与被诉侵权产品被诉侵权设计，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图上，整体视觉效果无实质性的差异，两者略有区别点在于：涉案专利主视图的USB接口呈横向方向，而被诉侵权产品主视图USB接口呈竖向方向，其余视面图相同。

比对结论是：两者构成近似。

创以晨公司提交网页打印件，用以证明创启腾公司在网页上许诺销售了被诉侵权产品。

创启腾公司在网页上自称是一家生产厂家，主营电脑周边产品的生产；

创启腾公司不确认该网页打印件的真实性。

创以晨公司一审当庭输入www.usbcqte.cn网址，进入相关页面。

创启腾公司确认：1.创以晨公司输入的网址是www.usbcqte.cn；

2.当庭上网内容与创以晨公司证据3网页上的创启腾公司简介的打印件一致；

3.网页上有被诉侵权产品的图片；

4.被诉侵权产品图片（可视面）与被诉侵权产品实物外观一致。

创启腾公司辩称其仅为宣传需要，并未实施生产、销售和许诺销售的被诉侵权行为。

查，创启腾公司共提交三份抗辩证据，其中，抗辩证据1《无效宣告请求受理通知书》以及《无效宣告请求书》，仅供参考；

抗辩证据2、3，均系韩国网站的网页打印件，发布日期分别是2012年7月14日、2011年5月13日，创启腾公司用作“现有设计”的抗辩。

创以晨公司不确认上述抗辩证据的真实性，认为该网页图片只有一个视图，且视图模糊，无法进行比对。

创启腾公司经营地址是广东省深圳市龙华新区油松水斗老围村南工业区A栋2楼。

创以晨公司提交为维权支出的发票，包括公证费发票金额人民币500元。

创以晨公司在本案中请求法院酌情确定赔偿损失的数额。

一审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

涉案外观设计专利权经授权后，依法缴纳了专利年费，处于有效状态,依法应受到法律保护。

本案争论焦点有四：一是关于被诉侵权产品被诉侵权设计是否落入了涉案专利授权设计的保护范围的问题；

二是关于创启腾公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品行为的问题；

三是关于创启腾公司“现有设计”的抗辩是否采纳的问题；

四是关于创启腾公司民事责任承担的问题。

争论焦点之一,关于被诉侵权产品被诉侵权设计是否落入了本案专利授权设计的保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与涉案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似。

无论是构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。

经一审当庭比对，在与外观设计专利产品相同种类即“USB集线器”产品上，本案被诉侵权设计与涉案专利授权设计在整体视觉效果上无实质性的差异，两者整体构成近似，一审法院认定本案被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

争论焦点之二，关于创启腾公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

创以晨公司通过公证程序购买到本案侵权产品，与创启腾公司在网上许诺销售的侵权产品外观设计一致，创启腾公司在网页上自认有生产资质，且创启腾公司经营地点是“广东省深圳市龙华新区油松水斗老围村南工业区A栋2楼”，具有生产条件，创启腾公司并未提交抗辩证据，故创以晨公司诉称创启腾公司构成制造、销售、许诺侵权成立。

创启腾公司否认制造、销售、许诺销售侵权，与事实不符，一审法院不予以采纳。

争论焦点之三，关于创启腾公司“现有设计”的抗辩是否采纳的问题。

创启腾公司提交的“现有设计”的抗辩证据,系域外网页打印件,不符合域外证据的形式要件,且该网页打印件及其所记载时间的真实性无法确认，无法认定韩国网页产品图片公布日早于涉案专利申请日,故创启腾公司关于“现有设计”的抗辩，一审法院不予以采纳。

争论焦点之四，关于创启腾公司民事责任承担的问题。

本案被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。

创启腾公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因创以晨公司没有提供其在被侵权期间因创启腾公司侵权所受到的损失等证据，且创启腾公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，故一审法院综合考虑创以晨公司指控创启腾公司侵权性质、其他具体侵权情节、以及创以晨公司合理支出费用等因素,酌情确定本案的赔偿数额为人民币6万元。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、深圳市创启腾电子有限公司立即停止侵害本案“USB集线器”（专利号为201230393668.9）的外观设计专利权，销毁库存侵权产品；

二、深圳市创启腾电子有限公司于判决生效之日起10日内向创以晨公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币6万元;三、驳回创以晨公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费计人民币2300元（此款创以晨公司已预付），由创启腾公司负担。

本院查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，二审诉讼期间，创启腾公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会2016年9月18日作出的第30069号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。

创以晨公司质证认为，对该决定书的真实性没有异议，但对关联性不予认可，创以晨公司认为该无效决定书的无效宣告理由缺乏事实与法律依据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。

根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。

本案创以晨公司主张创启腾公司侵害其专利权，而由于涉案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，创以晨公司因丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。

综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，创以晨公司的起诉应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1692号民事判决；

二、驳回广州市创以晨电子科技有限公司的起诉。

一审案件受理费人民币2300元，退还广州市创以晨电子科技有限公司；

上诉人深圳市创启腾电子有限公司预交的二审案件受理费人民币1300元，由本院予以退还。

本裁定为终审裁定。