浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民初1283号原告：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲工业区。

法定代表人：朱雪林。

委托诉讼代理人：严晓，杭州浙科专利事务所（普通合伙）专利代理人。

被告：霸州市康仙庄宏图塑料制品厂,经营场所：河北省廊坊市霸州市康仙庄乡小辛庄村。

经营者：曹洪川，男，汉族，1987年9月6日出生，住河北省霸州市。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司为与被告霸州市康仙庄宏图塑料制品厂侵害外观设计专利权纠纷一案，于2016年11月14日向本院提起诉讼。

本���于当日审查受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司的委托诉讼代理人严晓，被告霸州市康仙庄宏图塑料制品厂的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止生产、销售、许诺销售专利侵权产品的行为；

2、被告赔偿原告经济损失300000元；

3、被告承担原告调查取证所支付的公证费4600元；

4、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：原告自行开发设计出一种外观新颖的拖把，于2014年12月16日以名称“拖把（FC-44）”向国家知识产权局申请外观设计专利，已于2015年6月3日被授予专利权，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ，该专利至今合法有效。

原告在宁波市天一公证处的监督下，在1688网上被告经营的“霸州市康仙庄宏图塑料制品厂”店铺购买到免手洗平板拖把，经比对，该拖把与涉案外观设计专利相同。

被告生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，严重挤压了原告及其关联企业的产品份额，且被诉侵权产品销量高达28691件，给原告造成重大经济损失。

故诉至本院，望判如所请。

被告辩称，一、被诉侵权产品与涉案专利的区别在整体外观中占比较大，对整体视觉效果产生显著影响，未对涉案专利构成侵权。

二、第ZL20142062××××.1号实用新型专利申请日早于涉案专利的申请日，被诉侵权产品的外观设计与第ZL20142062××××.1号实用新型专利中公开的设计实质相同，属于现有设计。

三、即使被诉侵权产品构成侵权，原告也没有获赔权，原告自2016年4月1日起，已经将涉案专利独占许可给案外人嘉兴杰创智能电器有限公司，而被诉侵权产品的生产销售均发生在此之后，故原告主张的经济赔偿不应得到支持。

四、被诉侵权产品的销量存在引流现象，即在实际交易内容非被诉侵权产品时亦指示客户拍被诉侵权产品的链接，来增大链接的流量和销量，从而吸引新客户购买。

被诉侵权产品的实际销量少，获利少。

综上，请求法院查明事实，驳回原告的所有诉讼请求。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。

对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告提交的证据：（2016）浙甬天证民字第6023号公证书及实物；

因被告对上述证据的真实性、合法性无异议，且与本案存在关联，本院对其证据效力加以确认。

二、关于被告提交的证据：1、第ZL20142062××××.1号实用新型专利授权公告文本；

2、（2017）浙杭西证民字第2313号公证书；

被告对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

本院经审查，对上述证据的真实性予以确认，至于能否证明待证事实，将结合其他证据予以综合评判。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2014年12月16日，原告向国家知识产权局申请了名为“拖把（FC-44）”的外观设计专利，授权公告日为2015年6月3日，专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ。

2016年4月1日，原告独占许可嘉兴杰创智能电器有限公司使用涉案专利，该专利实施许可合同于2016年5月3日备案生效，于2016年6月14日备案注销。

2016年6月13日，国家知识产权局出具涉案专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利至今有效.涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利设计特征为：涉案专利的拖把由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，长杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图可知，拉手部分整体呈圆角矩形，中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“n”形凹槽；

平板大体呈顶面弧形上鼓，两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右端设有较小凹槽，顶面设有线性楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。

2016年9月8日，原告的代理人严晓向浙江省宁波市天一公证处申请保全证据公证。

严晓在公证人员的监督下使用公证处计算机进行了下列操作：登陆“www.1688.com”网站，通过搜索进入“霸州市康仙庄宏图塑料制品厂”页面，以人民币16元价格在线订购了拖把一个，对应页面显示被诉侵权产品销售单价14.3元（30-149个），有28691个成交，160条评价，58549418个可售。

形成订单（订单编号：2318493036039621，该订单的物流信息显示物流公司：邮政国内小包，运单号：9610149822026）。

2016年9月14日，浙江省宁波市天一公证处签收了该包裹，物流信息与上述订单显示信息相符。

2016年9月18日，严晓在公证人员的监督下，对该包裹外观及其粘贴的快递单及拆封后的商品用公证处的数码相机进行拍照。

公证处将该商品封存后交严晓保存。

2016年9月22日，浙江省宁波市天一公证处对上述保全证据公证过程出具了（2016）浙甬天证民字第6023号公证书。

庭审中，被告确认被诉侵权产品由其销售，阿里巴巴网上的“霸州市康仙庄宏图塑料制品厂��店铺系其经营。

当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经比对，原告认为被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：1、被诉侵权产品长杆中部有圆环设计，涉案专利没有；

2、被诉侵权产品长杆顶端的通孔形状为圆形，涉案专利长杆顶端的通孔形状为椭圆形；

但上述区别属于细微区别，两者构成近似设计。

被告认可被诉侵权产品与涉案专利存在上述两点区别，但认为上述区别对拖把的整体视觉效果有显著影响，两者构成不同设计。

被告以第ZL20142062××××.1号实用新型专利授权公告文本的说明书附图1、2、3、4、8主张被诉侵权产品的设计属于现有设计，未侵犯涉案专利权。

另查明，被告成立于2015年12月7日，类型为个体工商户，经营范围为：加工销售塑料制品、清洁用品。

再查明，原告为本案支付公证费4600元。

本院认为，本案中��专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（FC-44）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为拖把，属于相同种类的产品。

经庭审比对被诉侵权产品与涉案外观设计专利，两者���要区别在于：被诉侵权产品长杆中部有圆环设计，长杆顶端的通孔为圆形；

涉案外观设计长杆中部没有圆环设计，长杆顶端的通孔为椭圆形。

但两者在整体形状及细节设计上均一致，主要设计特征相同，上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20143052××××.Ｘ的“拖把（FC-44）”外观设计专利权的保护范围。

至于被告提出的现有设计抗辩，因其提供的图片均为产品局部图片，不能反映产品的整体形状和完整的视觉效果，无法从不同角度与被诉侵权产品进行比对，故其现有设计抗辩亦不能成立。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外��设计专利产品。

被告未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了原告对涉案专利享有的权利。

对此，被告应当承担停止侵权、赔偿原告经济损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。

关于原告要求被告停止侵权的诉讼请求，本院依法予以支持。

被告辩称侵权产品并非其制造，对此，本院认为，根据本院查明的事实，被告在其经营的1688网店页面中声称其是“家居用品、清洁用品等产品专业生产加工的公司”、网店页面显示其经营模式为“生产厂家”，结合被告的经营范围包括加工销售塑料制品、清洁用品，以及被告并未提交证据证明侵权产品的合法来源等，可以证明侵权产品系被告制造。

被告虽对此予以否认，但并未提供足以反驳的相反证据，故本院对其上述抗辩不予支持。

被告辩称原告已将涉案专利独占许可给案外人嘉兴杰创智能电器有限公司使用，原告没有获赔权。

对此，原告提供的专利登记簿副本显示，许可备案已经于2016年6月14日注销，而原告公证保全证据的时间为2016年9月8日，在许可备案注销之后，故对被告的此项抗辩本院不予支持。

关于被告提出侵权产品的销量存在引流现象的抗辩，本院认为，被告提交的（2017）浙杭西证民字第2313号公证书显示，侵权产品的销售订单中存在货品链接名称与买家备注留言不一致的情况，被告与买家的聊天记录中亦体现出被告引导买家拍侵权产品链接以实现“冲量”的内容，故侵权产品的成交记录中不能完全排除存在部分销量引流现象，本院将在侵权产品销量的认定上酌情予以考虑。

关于被告应承担的赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确��；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告因侵权所受之损失或被告的侵权获利均无法查明，原告亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，被告的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月3日；

2、被告实施了制造、销售、许诺销��的侵权行为；

3、侵权产品的销售单价为14.3元（30-149个）；

4、被告成立于2015年12月7日，类型为个体工商户；

5、原告为维权支付人民币4600元公证费。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告霸州市康仙庄宏图塑料制品厂立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20143052××××.X的“拖把（FC-44）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告霸州市康仙庄宏图塑料制品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司经济损失人民币65000元，为制止侵权支出的公证费人民币4600元，共计人民币69600元；

三、驳回原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5869元，由原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司负担2264元，被告霸州市康仙庄宏图塑料制品厂负担3605元。

原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告霸州市康仙庄宏图塑料制品厂于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高���人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。