浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终1220号上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调。

委托诉讼代理人：翟明跃、王燕，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞瑞通包装制品有限公司，住所地广东省东莞市企石镇新南新光村民小组3号。

法定代表人：刘小明。

被上诉人（原审被告）：肖良才，��，汉族，1978年6月7日出生，住江西省于都县。

被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：马云，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴、金越，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞光学公司）因与被上诉人东莞瑞通包装制品有限公司（以下简称瑞通公司）、肖良才、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3685号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，并于2017年4月24日召集当事人对本案进行了调查。

上诉人雅瑞光学公司委托诉讼代理人翟明跃，被上诉人阿里巴巴公司委托诉讼代理人滕卫兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雅瑞光学公司上诉请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3685号民事判决；

2.将本案发回重审或改判支持雅瑞光学公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决书内容存在重大瑕疵。

一审法院未判决公告费由瑞通公司承担；

一审判决未附《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条关于迟延履行利息的条款。

2.一审法院认定肖良才不承担责任属于适用法律错误。

公证证据显示网店联系人、瑞通公司业务部总经理、网店申请人为肖良才、网店绑定支付宝账户为肖良才个人账户，结合肖良才给雅瑞光学公司的道歉信，肖良才与瑞通公司直接实施了共同侵权行为。

3.一审法院判决赔偿数额明显过低。

涉案网店销售小票逼真，专业化程度强；

销售的眼镜手提袋、包装盒等已成交5927套，眼镜布等成交了4330套，销售数量多；

涉案侵权��品均为批发，并非面向普通消费者，给雅瑞光学公司造成损失巨大。

4.本案应当适用商标法第五十七条第四项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”认定侵权。

5.一审法院未判决阿里巴巴公司删除链接，瑞通公司、肖良才停止侵权。

瑞通公司、肖良才未到庭亦未提交书面答辩状。

阿里巴巴公司辩称：一审判决针对阿里巴巴公司的部分认定事实清楚，请依法予以维持。

雅瑞光学公司向一审法院起诉请求：1.阿里巴巴公司立即删除侵权链接，瑞通公司、肖良才立即停止销售眼镜盒、手提袋、说明书等侵权产品；

2.瑞通公司、肖良才共同赔偿雅瑞光学公司经济损失及合理费用共计50万元；

3.瑞通公司、肖良才、阿里巴巴公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年7月7日，香港全可实���发展（国际）有限公司取得了注册号为第3186667号注册商标，核定使用商品为第9类，包括光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）；

玻璃镜片；

眼镜框；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜（商品截止），注册有效期自2003年7月7日至2013年7月6日。

2003年7月28日，厦门全可实业发展有限公司（以下简称厦门全可实业公司）取得了注册号为第3192360号注册商标，核定使用商品为第9类，包括光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）；

玻璃镜片；

眼镜框；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜（商品截止），注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日。

2004年9月7日，厦门全可实业公司受让第3186667号商标。

2009年9月14日，黄法调受让第3192360号商标和第3186667号商标。

2011年5月13日，雅瑞光学公司受让第3192360号商标和第3186667号商标。

2012年11月9日，将第3192360号商标���第3186667号商标的注册人地址变更为：福建省厦门市思明区鹭江道98号28层01-09单元。

2013年3月29日，第3192360号商标和第3186667号商标续展注册，有效期自2013年7月28日至2033年7月27日。

在第九届亚洲品牌盛典上，暴龙BoLon被评为亚洲品牌500强。

2011年2月，BoLon暴龙荣获“2010-2011年度中国眼镜行业风云榜”最具成长性的太阳镜民族品牌。

2013年5月8日，中国眼镜协会出具证明：2008-2011“暴龙BoLon”太阳镜销售、市场占有率等经济指标在全国太阳镜行业中均位居行业前十位。

2015年1月，由中国眼镜科技杂志社出具的证明书显示，雅瑞光学公司旗下的暴龙（BOLON）品牌，在2013年1月至2015年1月的“中国眼镜品牌榜”中，居同类产品首位。

2015年1月10日暴龙品牌在2015亚洲财富论坛第五届年会期间，被授予2014亚洲眼镜行业最具影响力品牌称号。

2015年4月26日，经雅瑞光学公司的申请，山东省莱芜市凤城公证处对雅瑞光学公司的委托代理人杨某使用公证处电脑购物的相关操作过程进行了证据保全公证。

根据公证书记载，当日，杨某用公证处的电脑，打开浏览器，输入网址“www.1688.com”，在搜索栏中输入“东莞瑞通包装制品有限公司”，进入相关界面，在搜索栏中输入“暴龙”，再点击“暴龙眼镜盒，2015年新款正品8件套豪华包装”，显示“9.8元/套（1-99套）8.8元/套（100-999套）7.58元/套（大于或等于1000套）”，总成交量为5927套，颜色选择“红色”，数量选择5套。

再点击“暴龙太阳眼镜盒”，显示“9.8元/套（1-99套）6.8元/套（100-999套）6.18元/套（大于或等于1000套）”，总成交量为4330套。

尺寸选择“15*5*4”，颜色选择黑色，数量选择5套，点击“加入进货单”并支付款项114元。

网页显示卖家信息：支付宝账户：ｘｉａ×××＠ｙｅａｈ.���ｅｔ，手机：132××××9699。

上述过程完成后，杨某将截图打印一式三份，由工作人员密封并加盖公证处印章。

2015年5月4日，杨某在莱芜市新汽车站往南500米路东院内的“申通快递”营业部，提取了包装完好的货物一份，单号为968832978535，由公证人员将上述物品带回公证处，内有眼镜盒、手提袋、眼镜包、说明书、防伪贴、小票物品，在对快递箱内物品进行拍照取证后，进行了密封。

然后，杨某用公证处的电脑完成收货，并对相关页面进行截图，对操作过程进行录像。

上述过程完成后，杨某将上述截图打印一式三份，由工作人员密封并加盖公证处印章。

山东省莱芜市凤城公证处为此出具（2015）莱凤城证民字第477号公证书。

一审法院另查，瑞通公司成立日期为2013年12月11日，法定代表人为刘小明，注册资金50万元，经营范围为产销、网上销售：包装制品、箱���制品、皮具制品、手袋；

货物进出口、技术进出口，主营产品：眼镜盒、袋；

眼镜包装配件；

化妆盒、礼品盒；

文具，笔盒，笔袋；

零钱包、书包。

阿里巴巴公司系“阿里巴巴”网站经营者，肖良才是瑞通公司的业务部总经理。

雅瑞光学公司提供的证据显示，网页上载明的卖家信息中的支付宝账户绑定的手机号码系登记在肖良才名下。

一审法院再查明，雅瑞光学公司为本案维权支出公证费700元。

一审法院认为，雅瑞光学公司系第3192360号、第3186667号注册商标的专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

…（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”。

本案中，瑞通公司销售的暴龙品牌产品与雅瑞光学公司第3192360号、第3186667号注册商标核定使用的商品属于同一类商品。

经比对，被诉侵权商品上使用的标识与雅瑞光学公司第3192360号、第3186667号注册商标在视觉上一致，另有一款产品包装盒上的标识与3192360号近似。

瑞通公司未举证证明被诉侵权商品上使用与涉案注册商标相同或相似的标识系来源于商标权人或者获得了商标权人的许可，经当庭比对，该商品上的商标图形及防伪图标印刷较为模糊粗糙，且该商品售价远低于正品售价，可据此认定为假冒产品，故其销售行为侵犯了雅瑞光学公司享有的注册商标专用权。

对于雅瑞光学公司对其提出赔偿损失的诉请一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，雅瑞光学公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标具有较高的知名度、��案商品的销售数量大、价格、瑞通公司的经营规模、侵权性质、后果、雅瑞光学公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额，同时考虑其销售假冒暴龙眼镜的包装盒等，还为他人销售假冒眼镜提供了极大的便利的情节。

此外，雅瑞光学公司在本案中主张瑞通公司存在销售行为，对生产行为未举证。

关于雅瑞光学公司称瑞通公司绑定的支付宝账户是肖良才属于共同销售行为，一审法院认为，仅根据款项汇入的支付宝账户系肖良才的事实，尚不足以证明肖良才具有销售侵权产品的故意，故一审法院对该项诉请不予支持。

关于阿里巴巴公司是否应承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提���者接到通知后未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

”网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。

本案中，首先，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，并不参与具体的交易，网站上的商品信息均为网络用户自行发布；

其次，庭后经上网搜索，瑞通公司店铺中关于被控侵权产品的信息已删除。

综上，阿里巴巴公司对涉案侵权行为并不存在明知、应知而不及时采取措施的情形，故无需承担赔偿责任。

阿里巴巴公司不构成共同侵权。

关于要求阿里巴巴公司、瑞通公司、肖良才停止侵权的诉请一审法院亦不再裁判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十��、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、瑞通公司于判决生效之日起十日内赔偿雅瑞光学公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计人民币3万元；

二、驳回雅瑞光学公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币8800元，由雅瑞光学公司负担4664元，瑞通公司负担4136元。

一审法院后出具民事裁定书，就履行期限等笔误进行了补正。

本院二审期间，雅瑞光学公司围绕上诉请求依法提交了肖良才道歉信，证明肖良才对整个侵权产品销售和生产、销售行为具体负责。

本院组织当事人进行了质证。

阿里巴巴公司质证后认为，肖良才未到庭，不能核实该证据的真实性。

经审查，本院认为，该证据为手写的道歉信，其真实性无法核实，故不予确认。

本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，综合雅瑞光学公司的上诉请求与理由以及阿里巴巴公司的陈述意见，本案二审争议焦点为：一、肖良才是否与瑞通公司构成共同侵权；

二、一审法院是否应当判决阿里巴巴公司删除链接，瑞通公司、肖良才停止侵权；

三、一审判决确定的包括合理费用在内的赔偿数额是否合理；

四、一审法院是否应当判决公告费由瑞通公司、肖良才、阿里巴巴公司承担。

一、关于肖良才是否与瑞通公司构成共同侵权二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害的，加害人应当承担连带责任。

本案中，雅瑞光学公司在上诉状中认为肖良才作为瑞通公司业务部总经理，明知系侵权产品，仍然进行销售，并使用其支付宝代瑞通公司收取款项，且作为网店联系人，属于商标法第五十七条第（六）项“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权”的行为，后在二审庭审中主张依据肖良才的道歉信，肖良才为侵权行为的直接实施者，并非帮助侵权。

对此，本院认为，虽然网店所绑定的支付宝为肖良才，网店联系人为肖良才，但网店主体身份明确为企业法人瑞通公司，亦明确肖良才为瑞通公司的工作人员，在相关肖良才道歉信无法核实、瑞通公司亦未予确认的情况下，无法确定网店的实际管理、经营者为肖良才个人借用瑞通公司资质开办网店的事实，现有证据不足以证明肖良才有销售侵权产品的故意，亦无证据显示瑞通公司与肖良才主观上具有共同过错，故雅瑞光学公司关于肖良才与瑞通公司构成共同侵权，应当承担连带责任的主张依据不足，本院不予支持。

此外，涉案商标核定使用商品包括本案所涉的��眼镜布、眼镜盒，一审法院直接依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项认定侵权并无不当，雅瑞光学公司关于本案应当适用第五十七条第（四）项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”主张不成立，本院不予支持。

二、关于一审法院是否应当判决阿里巴巴公司删除链接；

瑞通公司、肖良才停止侵权雅瑞光学公司表明不认可侵权信息已经删除，认为应当判决阿里巴巴公司删除侵权链接；

瑞通公司、肖良才停止侵权。

对此，本院认为，经查阿里巴巴公司在收到雅瑞光学公司的起诉状之后就删除了侵权产品链接，且在一审庭审中，一审法院曾就此要求雅瑞光学公司进行核实，雅瑞光学公司确认其一直未回复核实结果，一审法院根据查明的侵权产品链接已经删除的事实，不再判决阿里巴巴��司删除链接并无不妥。

此外，雅瑞光学公司明确其要求瑞通公司、肖良才停止销售所指即为要求涉案网店停止销售侵权产品，在阿里巴巴公司已经删除侵权产品链接的情况下，涉案网店已经停止了侵权产品的销售，亦无必要再次判决网店经营者停止销售侵权产品。

三、关于一审判决确定的包括合理费用在内的赔偿数额是否合理《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所��付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本案中，雅瑞光学公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或瑞通公司因侵权行为所获得利益，并在一审中主张按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.公证购买的侵权产品系眼镜布、眼镜外包装物等，售价6.18-9.8元；

2.公证书显示，侵权产品的总成交量为10275件；

3.瑞通公��的注册资本为50万元，经营范围包含：眼镜盒、袋，眼镜包装配件；

4.雅瑞光学公司委托律师参加本案诉讼，并支出一定的公证费、购买侵权产品的费用、差旅费等费用。

一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的销售价格、瑞通公司的经营规模、侵权性质、后果、销售假冒暴龙眼镜的包装盒并为他人销售假冒眼镜提供便利情节的基础上，酌情考虑了雅瑞光学公司为制止侵权所支出的合理费用，确定本案赔偿数额（含合理费用）为3万元，符合相关法律规定，并无不当，本院依法予以维持。

雅瑞光学公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于一审法院是否应当判决公告费由瑞通公司承担当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

本案中，雅瑞光学公司未在一审辩论结束前就公告费提出相应的诉讼请求，故一审法院根据“不告不理”的民事诉讼原则，未作出公告费由瑞通公司承担的判决并无不当。

雅瑞光学公司关于公告费属于诉讼费，一审法院应当判决该费用由瑞通公司承担的上诉请求及理由没有依据，本院不予支持。

综上所述，雅瑞光学公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8350元，由上诉人厦门雅瑞光学有限公司负担。

本判决为终审判决。