河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀民终357号上诉人（原审原告）：范县香一斋调味食品有限公司，住所地：河南省范县老城西三街。

法定代表人：孙玉祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙爱华，山东兴茌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北省邯山区科贸城海发干调批发中心。

经营地址：河北邯郸科贸城。

实际经营者：赵明文，男，1981年1月29日出生，住河北省邯郸市丛台区幸福街3号幸福小区*号楼*单元*号。

委托诉讼代理人：赵海安，男，1958年6月16日出生，住河北省邯郸市丛台区。

上诉人范县香一斋调味食品有限公司（以下简称香一斋公司）因与被上诉人河北省邯山区科贸城海发干调批发中心（以下简称科贸城海发干调批发中心）侵害商标权纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2016）冀04民初187号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。

上诉人香一斋公司法定代表人孙玉祥、委托诉讼代理人孙爱华，被上诉人科贸城海发干调批发中心实际经营者赵明文、委托诉讼代理人赵海安到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人香一斋公司上诉请求：一、依法改判被上诉人赔偿上诉人90万元；

二、依法判令香一斋公司调查取证费及一、二审律师费全部由被上诉人承担；

三、本案诉讼费全部由被上诉人承担。

主要事实与理由：一审法院事实认定不清，证据认定有误，法律适用不当，且对上诉人的某些诉讼请求漏判、错判。

一、上诉人于2009年就开始使用“一顶五”商标及外观设计专利生产、销售食品调味料，2009年就取得了“一顶五”包装袋外观设计，2013年6月9日向国家工商总局申请注册，2014年11月取得涉案注册商标。

二、被上诉人2009年就是上诉人在邯郸地区“一顶五”食品调料的总代理，经销时间持续到2014年5月，后不再经销上诉人“一顶五”食品调料。

三、2014年下半年，上诉人在做市场调查时发现被上诉人正在销售假冒“一顶五”注册商标及外观设计专利的食品调料，生产商是河南省郸城县华星调味品有限公司（以下简称华星公司）。

经过近两年的调查取证，终于在2016年9月20日华星公司送货时被发现，上诉人向邯郸县工商局举报，同日邯郸县工商局对侵权产品予以查封。

四、一审判决没有判决外观专利侵权。

五、合理维权费用应由被上诉人承担。

六、一审庭审时上诉人当庭举证，提供了被上诉人自2009年9月至2014年5月期间在担任上诉人邯郸总代理时销售“一顶五”食品调味料的销售明细及原始出库单，合计销售总额为350余万，平均每个月销售额为6.25万元。

上诉人产品销售范围遍及河北、河南、山东、辽宁、湖北、湖南、广东、江苏等地，被上诉人销售额也由原来的几十万元到2012年销售914840元，2013年销售1212000元，2014年1-5月销售588000元。

但是被上诉人在巨大的非法利益前丧失职业道德，从2014年6月起，伙同本案原第二被告华星公司利用上诉人原来的销售渠道和客户群，销售假冒“一顶五”的调味料达两年之久，给上诉人造成了巨大的损失。

据此，根据被上诉人担任上诉人邯郸总代理期间的销售额以及侵权时间，综合计算上诉人所受到的损失为168.75万元，因外观设计专利侵权受到的损失为15万元，合计为183.75万元，因为一审时第二被告华星公司调解赔偿30万元已申请对其撤诉，因此要求被上诉人赔偿90万元。

一审庭审期间上诉人向法庭提供了以上要求赔偿的数额计算方法及依据，因此一审判决认定上诉人未能举证所受到的损失与事实不符。

被上诉人因侵权获利肯定比上述损失更多，其放弃如此高额利润的产品只能说明其找到了获利更高的发财门路，就是伙同华星公司侵权。

一审法院判决赔偿一万元过低，不符合法律规定和精神。

上诉人因侵权的损失达到100多万，为了制止侵权行为还缴纳了2万多元诉讼费，1万元律师费和2千元调查费，一审法院判决赔偿1万元使得维权成本比违法成本还高，只会导致侵权行为继续，让上诉人对法律失去信心。

被上诉人科贸城海发干调批发中心在二审中答辩称：一、关于上诉人与被上诉人的合作关系。

自2009年被上诉人为上诉人的产品在邯郸的销售前后奔波，尽心尽力经过数年的投入和维护，该产品在邯郸市场获得一定的认可，随着销售渠道的拓展，市场的认可，被上诉人的收益也相应地获得了提高，2009年至2013年初双方在未签订书面合同的情况下合作良好，2013年应上诉人要求签订了合同，合同期限为2013年元月20日至2013年12月30日。

合同到期后未续签，合作到2014年5月份，被上诉人多次催货，上诉人迟迟不肯出货，无奈被上诉人与上诉人负责人孙玉祥联系询问停货原因，孙经理释明公司推出新产品“一顶六”，要求被上诉人为新产品再次开拓市场并停止老产品的供货。

被上诉人提出可以放弃邯郸总代理，留出适当经营区域，继续经营老产品被拒。

综合考虑新产品进价高又需要重新拓展市场，继续投入财力物力，故被迫中止合作。

综合以上情况，被上诉人认为上诉人故意设置障碍，恶意将被上诉人排挤出原有市场以取得更多不法利益。

二、被上诉人所进货物来源合法，对生产该产品的厂家是否侵权不知情，不具有侵权故意，不应承担赔偿责任。

华星公司销售人员持《复合调味料食品安全备案材料》多次找到被上诉人请求推销相关产品，因被上诉人主营为干鲜调料，又见其产品符合食品安全要求，2016年9月20日进货时上诉人蓄意举报。

根据专利法第七十条规定，不应承担赔偿责任。

三、被上诉人未曾销售华星公司相关产品，没有给上诉人造成经济损失。

上诉人在上诉状中陈述2014年下半年就开始调查涉及其产品的侵权行为，在此期间未发现被上诉人存在侵权行为，更未提供存在所谓侵权事实的证据。

上诉人历时两年的调查取证不能证实侵权行为足以说明被上诉人未曾侵权，与上诉人陈述事实不符。

而在2016年9月20日被上诉人首次从华星公司进货即被举报，这得感谢上诉人这个曾经合作十几年的生意伙伴的特别关心和照顾，让华星公司涉及侵权的产品不经被上诉人流入市场。

随即邯郸县工商局对涉案产品予以全部查封，被上诉人没有进行任何销售行为，未取得任何相关利益，更不会对上诉人造成任何损失，按照商标法第六十三条，依法不承担赔偿责任。

四、关于外观设计侵权，被上诉人既不是设计人也不是生产使用人，因此产生的损失应依法向具体侵权实施人主张，与被上诉人无关，不承担赔偿义务。

五、经查询了解，涉案“一顶五”专利申请时间为2016年1月6日，授权公布日为2016年8月24日，“一顶五”涉案商标申请时间为2015年8月19日，使用期限为2016年10月7日至2026年10月6日。

自2014年5月起上诉人就停止向我方供货，在此期间我方未销售过相关产品也未关注过此类产品，直到2016年9月份，经推销我方才从华星公司首次进货，并不知道“一顶五”商标专利已注册，且华星公司给我方提供了产品的全部合法手续，根据商标法六十四条第二款，不应承担赔偿责任。

香一斋公司在一审中诉请：一、判令对方停止侵权；

二、判决对方赔偿经济损失183.75万元；

三、判决对方承担为制止其侵权行为而支付的调查取证费；

四、判令对方承担为本案支出的律师费；

五、判令对方承担本案诉讼费。

事实和理由：香一斋公司的食品调味料于2009年就开始使用“一顶五”的商标，2013年6月9日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，申请号：12739624，类别：30，核准注册日期为2014年11月28日，商标注册证号第12739624号，核定使用商品第30类：调味料，有效期至2024年11月27日。

香一斋公司于2009年开始生产、销售注册商标为“一顶五”的食品调味料，销往河北、河南、山东、辽宁、湖北、广东、江苏等地，科贸城海发干调批发中心是河北省邯郸地区的总代理商，经销时间一直持续到2014年6月，其后，不知何故不再经销香一斋公司注册的“一顶五”食品调味料。

经香一斋公司长期调查取证，发现2016年9月20日科贸城海发干调批发中心销售假冒注册商标“一顶五”食品调味料，香一斋公司随投诉至邯郸县工商行政管理局，邯郸县工商行政管理局对假冒注册商标“一顶五”的食品调味品料予以查封。

还侵犯了香一斋公司的外观设计许可专利权。

依据《商标法》、《专利法》科贸城海发干调批发中心应赔偿183.75万元。

一审法院经审理查明，香一斋公司的食品调味料于2009年就开始使用“一顶五”的商标，2013年6月9日向国家工商行政管理总局商标局申请注册，申请号：12739624，类别：30，核准注册日期为2014年11月28日，商标注册证号第12739624号，核定使用商品第30类：调味料，有效期至2024年11月27日。

香一斋公司于2009年开始生产、销售注册商标为“一顶五”的食品调味料，科贸城海发干调批发中心是河北省邯郸地区的总代理商，经销时间一直持续到2014年6月后，不再经销香一斋公司注册的“一顶五”食品调味料。

2016年9月20日科贸城海发干调批发中心销售假冒注册商标“一顶五”食品调味料，被邯郸县工商行政管理局实施行政强制措施决定。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、科贸城海发干调批发中心的行为是否构成侵权；

二、香一斋公司要求赔偿数额的依据。

本案属侵犯商标权纠纷，香一斋公司是第12739624号注册商标的商标注册人，享有商标专用权，有权禁止他人未经许可在同类或类似商品上使用与其相同或近似的商标。

科贸城海发干调批发中心在明知香一斋公司对第12739624号注册商标享有商标专用权的情况下，仍然销售假冒香一斋公司注册商标的商品，侵犯了香一斋公司的合法权益，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款的有关规定，侵犯了香一斋公司的商标专用权。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第（一）、（三）款之规定，关于侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或侵权人的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

侵权人因侵权所获得的利益，或被侵权人因被侵权所受到的损失，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。

本案中，虽然香一斋公司未能举证其所受到的损失的证据，也不能证明科贸城海发干调批发中心因此所获得的利益，一审法院考虑到香一斋公司所取得的注册商标的时间长短结合商标的声誉、知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定科贸城海发干调批发中心赔偿香一斋公司10000元。

香一斋公司索偿数额过高，超过部分不予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）、项、第六十三条第（一）、（三）款之规定，判决：一、被告河北省邯山区科贸城海发干调批发中心停止销售假冒《一顶五》商标的食品调味料；

二、被告河北省邯山区科贸城海发干调批发中心赔偿原告范县香一斋调味食品有限公司各项经济损失10000元。

三、驳回原告其他诉讼请求。

一审诉讼费21335元，由被告河北省邯山区科贸城海发干调批发中心承担18000元，原告范县香一斋调味食品有限公司承担3335元。

本院二审开庭时，科贸城海发干调批发中心提交“邯郸市邯山区科贸城海发干调门市”个体工商户营业执照副本，经营者为刘晓明，注册日期为2017年3月20日，上述证据用以证明其经营者变更为刘晓明。

本院认为鉴于个体工商户经营者不能直接变更，只能注销后重新登记，且该营业执照名称和一审列明不同，并非同一主体，其该项主张不能成立。

一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方的上诉和答辩，本案二审的焦点问题是一审判决确定的赔偿数额是否妥当。

首先，经本院二审当庭向上诉人香一斋公司释明，其主动放弃涉及外观设计专利的相关主张，因此本院不再就该部分进行审理。

其次，关于赔偿数额是否妥当。

关于该问题上诉人香一斋公司在一审中提交了涉及本案被上诉人的客户总账，用以证明其所受损失，虽然该证据未经双方签字确认，也不能直接作为计算因侵权所受损失或者侵权获利的证据，但由于被上诉人在二审庭审中对其中涉及的销量予以部分认可（二审庭审笔录第七页记载“被上诉人：应该跟对方主张的销售量差不多。

卖的好的时候，能达到对方所说的数额，卖的不好的时候达不到”），因此该证据可以作为法院确定本案赔偿数额的参考。

本院综合考虑本案侵权的规模、性质、实际发生的维权费用等因素，确定被上诉人科贸城海发干调批发中心赔偿香一斋公司人民币20万元为妥，一审判决赔偿1万元过低，应予纠正。

最后，关于被上诉人认为其不应承担赔偿责任的主张，本案中被上诉人曾系上诉人邯郸地区经销商，涉案商标“一顶五”在其经销期间的2013年已经开始使用并申请注册，其提交的华星公司相关产品资料只是关于该公司产品质量的证明，并不能证明其不构成商标侵权，因此科贸城海发干调批发中心关于其不知涉案产品侵权的主张没有事实依据，本案不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的不承担赔偿责任的情形。

综上，上诉人香一斋公司的上诉理由部分成立，应予部分支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市中级人民法院（2016）冀04民初187号民事判决第一项：即“一、被告河北省邯山区科贸城海发干调批发中心停止销售假冒《一顶五》商标的食品调味料”；

二、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2016）冀04民初187号民事判决第二项：即“二、被告河北省邯山区科贸城海发干调批发中心赔偿原告范县香一斋调味食品有限公司各项经济损失10000元”；

三、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2016）冀04民初187号民事判决第三项：即“三、驳回原告范县香一斋调味食品有限公司其他诉讼请求”；

四、河北省邯山区科贸城海发干调批发中心于本判决生效之日起十日内赔偿范县香一斋调味食品有限公司经济损失及合理维权费用共计20万元；

五、驳回范县香一斋调味食品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21335元，由范县香一斋调味食品有限公司负担3335元，由河北省邯山区科贸城海发干调批发中心负担18000元。

二审案件受理费12700元，由范县香一斋调味食品有限公司负担2700元，由河北省邯山区科贸城海发干调批发中心负担10000元。

本判决为终审判决。