广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终717号上诉人(一审原告)：李显军，男，汉族，1972年1月26日出生，住湖南省临澧县。

委托诉讼代理人：刘伟业，广东和业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡建堤，广东和业律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：莆田市秀屿区东峤正成银饰批发店,住所地福建省莆田市秀屿区东峤镇上塘珠宝城内。

经营者：林建波，男，汉族，1969年1月10日出生，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：龚昌旦，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。

上诉人李显军因与被上诉人莆田市秀屿区东峤正成银饰批发店（以下简称正成批发店）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2030号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

李显军上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判正成批发店立即停止销售、许诺销售侵害李显军ZL201220303828.0实用新型专利权的产品，将库存被诉侵权产品交由李显军销毁，赔偿李显军经济损失30万元及为制止侵权的合理开支16330.94元；

3.本案一、二审诉讼费用由正成批发店承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品具有与本案专利权利要求1等同的技术特征，落入本案专利保护范围。

本案专利实际解决的技术问题是如何进一步提高扑克牌的质量，在基材层与金箔层之间粘合透明层的结构和工艺，提高了扑克牌的质量。

本案专利与被诉侵权产品的结构、技术手段所依赖的制作工艺及原理基本相同，均由基材层、金箔层、透明层、图案/文字层组成，两者唯一的不同之处在于金箔层与透明层的里外顺序简单调换，该顺序调换是本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想与应用。

被诉侵权产品相比传统扑克牌所表现出来的品质及外观效果均与本案专利说明书所描述的一致，两者的技术手段和效果基本相同。

一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任的规定作出推定不侵权的判断是错误的，而是应以相关技术领域的普通技术人员的角度和眼光对被诉侵权产品是否落入本案专利权利要求保护范围作出侵权与否的判断。

2.正成批发店侵权故意明显，侵权情节恶劣，其被诉侵权行为不仅给李显军造成经济损失，对李显军的商誉也造成极大的危害，在确定赔偿数额时应当予以充分考虑。

正成批发店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李显军的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。

李显军于2016年8月29日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.正成批发店立即停止销售、许诺销售侵害本案专利权的产品；

2.销毁库存侵权产品；

3.正成批发店向李显军赔偿经济损失30万元；

4.正成批发店向李显军支付为制止侵权合理开支16330.94元；

5.正成批发店负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：李显军于2012年6月27日向国家知识产权局申请名称为“金箔扑克牌”的实用新型专利，并于2013年2月13日获得授权，专利号为ZL201220303828.0。

该专利最新缴费时间为2016年6月28日，至今合法有效。

李显军明确本案专利权保护范围为权利要求1。

权利要求1记载：一种金箔扑克牌，包括基材层，其特征在于：基材层的两面贴合有第一透明层及第二透明层，对应第一透明层及第二透明层的两面还粘合有第一金箔层及第二金箔层，在第一金箔层及第二金箔层的外表面还设有图案层和/或文字层。

说明书中提及本实用新型的目的在于提供一种结构简单合理、制作成本低、能有效提升卡片质量的金箔扑克牌。

根据李显军提交的本案专利权评价报告，认定全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和第三款规定的创造性。

其中专利权评价意见有如下表述：权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征在于：在金箔层的外表面还设有图案层或文字层；

基材层的两面贴合有第一透明层及第二透明层，第一金箔层及第二金箔层粘合在对应的第一透明层及第二透明层的两面。

基于上述区别技术特征可以确定权利要求1的上述技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题是：如何设置扑克牌上的显示内容及如何进一步提高扑克牌的质量。

上述区别特征中，在金箔层的外表面设置图案或文字层是本领域技术人员根据实际工况和需要而进行的常规选择，但“基材层的两面贴合有第一透明层及第二透明层，第一金箔层及第二金箔层粘合在对应的第一透明层及第二透明层的两面”既不是本领域的公知常识，也不能从现有技术中教导而得出；

同时该权利要求的上述技术方案能够达到提升扑克牌质量的技术效果。

2016年7月6日，在广东省东莞市东莞公证处公证人员的监督下，由公证人员华日根据李显军的要求,操作该处计算机，连接互联网，进入“https://detail.1688.com/offer/525644148673.html”,在名为“莆田市秀屿区东峤正成银饰批发店”的卖家处购买了“金箔扑克牌（格纹款）”5副、“金箔扑克牌（美元款）”3副，单价均系8.45元，共支付了75.6元（含运费8元）。

该公证处据此出具（2016）粤莞东莞第026134号公证书。

2016年7月8日，李显军在上述公证处公证人员的监督下，在该处现场收取包裹一件，快递单号为580289860382，李显军打开包裹并从中随机抽取三张扑克牌，刮开上述扑克牌表面，由公证人员进行了拍照。

后公证员将上述被拆封的物品封存、拍照后交予李显军保管。

该公证处据此出具（2016）粤莞东莞第026611号公证书。

一审当庭拆封被诉侵权产品，内有两款金箔扑克牌，每款各取一件，李显军、正成批发店均确认两款扑克牌所采用的技术特征一致。

根据李显军的主张，对扑克牌进行热水加热使其呈现分层，两款产品结构相同:中间层是基材层，基材层两面贴合有第一金箔层和第二金箔层，对应第一金箔层及第二金箔层的两面分别粘合第一透明层和第二透明层，图案层和文字层轧制于第一透明层及第二透明层的外表面，显示于透明层与金箔层之上。

李显军认为被诉侵权产品与本案专利的区别技术特征在于，二者的透明层与金箔层的顺序不同，但并不影响产品的功能与效果，应构成等同特征。

正成批发店认为上述区别技术特征既不相同亦不等同，被诉侵权产品中间是基材层，基材层两边是金箔层，金箔层的表面有图案层，没有本案专利的透明层，而且本案专利评价报告中区别于现有技术的特点是基材层与金箔层之间设置了一个透明层，故被诉侵权产品不落入本案专利权的保护范围。

一审庭审中，正成批发店确认其实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。

李显军主张为本案维权支出律师费10000元、公证费4500元，晒相刻录费348元，购买产品费用75.6元，调取正成批发店经营者信息的合理差旅费1407.34元，并提供了委托代理合同及相应票据；

同时明确由一审法院酌定本案赔偿的经济损失数额。

另查明，正成批发店为个体工商户，经营范围为银饰品、玉器批发。

一审法院审理认为：本案属于侵害实用新型专利权纠纷。

李显军是名称为“金箔扑克牌”、专利号为ZL201220303828.0实用新型专利权人，该专利权至今合法有效，应受法律保护。

正成批发店确认实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以确认。

结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：被诉侵权技术方案是否落入本案专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，关于被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，李显军主张本案权利保护范围为本案专利权利要求1。

经比对，被诉侵权产品的基材层两面贴合有第一金箔层和第二金箔层，对应第一金箔层及第二金箔层的两面分别粘合第一透明层和第二透明层，图案层和文字层轧制于第一透明层及第二透明层的外表面，显示于透明层与金箔层之上。

即被诉侵权技术方案与本案专利技术方案的区别技术特征为，二者的金箔层与透明层的里外顺序是相反的。

正成批发店辩称被诉侵权产品缺少透明层这一技术特征，因与上述事实不符，一审法院不予采纳。

李显军则主张上述区别特征属于等同特征。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

本案中，根据说明书以及参考实用新型专利权评价报告的内容，本案专利“基材层的两面贴合有第一透明层及第二透明层，第一金箔层及第二金箔层粘合在对应的第一透明层及第二透明层的两面”的技术特征，是为了实现设计目的“如何进一步提高扑克牌的质量”所作的设置，是权利要求1中区别于现有技术的技术特征。

李显军没有证据证明调换金箔层与透明层的里外顺序，属于相关技术领域的普通技术人员能够联想到的显而易见的替换手段；

也不能证明金箔层与透明层的里外顺序调换后所起的功能、作用与本案专利对应技术特征在技术方案中所起的功能、作用是相同的；

更不能证明金箔层与透明层的里外顺序调换后所达到的技术效果与专利技术方案的效果没有实质性差异，因此一审法院对于李显军关于构成等同特征的主张不予采纳，被诉侵权技术方案不落入本案专利权的保护范围。

由于被诉侵权技术方案不落入本案专利权的保护范围，因此正成批发店不构成侵权，李显军对于正成批发店的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：驳回李显军的全部诉讼请求。

一审案件受理费6023.85元，由李显军负担。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

李显军是名称为“金箔扑克牌”、专利号为ZL201220303828.0的实用新型专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，李显军的合法权利应受法律保护。

综合李显军的上诉理由和请求、正成批发店的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

2.如正成批发店的被诉行为构成侵权，应承担何种法律责任。

关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

李显军在本案中主张的专利权保护范围为权利要求1。

本案专利权利要求1记载：一种金箔扑克牌，包括基材层，其特征在于：基材层的两面贴合有第一透明层及第二透明层，对应第一透明层及第二透明层的两面还粘合有第一金箔层及第二金箔层，在第一金箔层及第二金箔层的外表面还设有图案层和/或文字层。

将被诉侵权技术方案与本案专利技术方案进行比对，两者的区别技术特征为金箔层与透明层的里外顺序相反。

李显军主张上述区别点构成等同技术特征，对此本院认为，金箔层与透明层为两种不同材质的分层，在构成扑克牌时所起的作用有所区别，而扑克牌由基材层、两个透明层、两个金箔层、图案/文字层等多个分层构成，当分层顺序发生改变，改变后的效果、功能不应当然认为基本相同。

根据谁主张谁举证的原则，李显军应负有举证证明责任，即应当证明金箔层与透明层的贴合顺序调换是以基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到了基本相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的技术手段。

李显军未能完成该证明，对此应承担不利的后果。

一审法院以被诉侵权技术方案与本案专利技术方案存在前述区别为由，认定被诉侵权产品不落入本案专利权保护范围，本院予以维持。

由于正成批发店许诺销售、销售的被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围，其被诉行为不构成侵权，故无需承担民事侵权责任。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人李显军的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币6044.96元，由上诉人李显军负担。

本判决为终审判决。