广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终923号上诉人（原审被告）：中山市古镇艾粤玻璃门市部，住所地：广东省中山市古镇。

经营者：许亚雄，男，汉族，1972年8月22日出生，住湖北省武穴市。

委托诉讼代理人：常衍祥，湖北王府律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郝重强，男，汉族，1985年3月出生，住河南省确山县。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。

上诉人中山市古镇艾粤玻璃门市部（以下简称艾粤门市部）因与被上诉人郝重强侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1588号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

艾粤门市部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判艾粤门市部不承担责任；

2.本案一、二审案件受理费由郝重强承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品来源于案外人孙某。

且被诉产品是灯饰配件，不属于“三无”产品，艾粤门市部为被诉产品支付了合理对价，其也无法知道被诉产品构成侵权。

因此被诉侵权产品具有合法来源。

2.一审判决赔偿数额过高。

郝重强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

理由如下：1.虽然被诉侵权产品来源于案外人，但是由于该产品属于三无产品，艾粤门市部在交易过程中没有尽到合理、审慎的审查义务。

且被诉产品及其外包装上没有以任何形式标明制造商。

因此艾粤门市部的合法来源抗辩不能成立。

2.一审判决赔偿数额合理。

郝重强向一审法院起诉请求：1.判令艾粤门市部停止制造、销售、许诺销售侵害郝重强外观专利权的产品并销毁库存侵权产品；

2.判令艾粤门市部赔偿郝重强经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计8万元；

3.判令艾粤门市部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年12月14日，郝重强向国家知识产权局申请名称为：“吊灯（鸟巢）”的外观设计专利权。

该申请于2016年1月13日获得授权公告，专利号为“ＺＬ20153052××××.6”。

郝重强按期缴纳了年费，该专利至今有效。

该专利简要说明中明确本外观设计产品的设计要点在于整体外形，最能表明本外观设计设计要点的是立体图。

该专利授权公告图片见附件一。

2016年6月2日，广东省江门市江海公证处作出了（2016）粤江江海第4021号公证书。

该公证书记载：郝重强委托代理人在江海公证处工作人员的监督陪同下，于2016年5月4日在中山市古镇镇东方路的“广发灯饰配件”店铺公证购买了灯饰配件五批，郝重强委托代理人以订货顾客的身份向上述店铺店员出示《中山市古镇广发（艾粤）灯饰光电配件销售单》（单号：0000982）1张、POS签购单1张和“许亚雄”名片1张后支付了购物余款，并获得了《中山市古镇广发（艾粤）灯饰光电配件销售单》（单号：0000987）1张、POS签购单1张和“许亚雄”名片1张。

公证人员对上述店铺及周围环境进行拍照后，将上述公证购买的货物及票据等带回公证处，由公证处人员拍照并进行封存。

当庭拆开封存物，内有被诉侵权产品15个。

该产品外观照片见附件二。

庭审中，将被诉侵权产品的设计与郝重强专利对比，郝重强认为被诉侵权产品设计与郝重强专利相近似。

艾粤门市部认为被诉侵权产品与郝重强专利部分近似，不构成侵权，具体体现在材料的交叉角度、孔位的大小高低不同。

关于艾粤门市部的侵权行为，艾粤门市部当庭承认实施了销售行为，但否认存在制造行为，艾粤门市部称其销售的案涉产品具有合法来源，艾粤门市部为证明其主张，提交了《中山古镇华亮LED光电送货单》三份、《营业执照（副本）》一份、郝重强与孙某所签署的《和解协议》一份，并申请证人孙某出庭作证。

艾粤门市部提交的三份《中山古镇华亮LED光电送货单》注明日期分别为2016年4月6日、4月25日、5月2日，收货单位一栏均为“广发”，名称及规格一栏均为“元鸟巢”“方鸟巢”，单价栏为4.5元，数量栏为20、18、12、9，无,送货人或收货人签章。

《营业执照（副本）》显示，中山市古镇怡航灯饰配件门市部的经营者为孙某。

郝重强与孙某所签署的《和解协议》显示，2016年6月18日孙某以中山市古镇怡航灯饰配件门市部的经营者及中山古镇华亮LED光电灯饰商行的名义与本案郝重强达成和解协议，承诺停止实施了侵权行为（销售），并为此支付了赔偿款人民币6万元。

孙某出庭作证证明，案涉产品是其所生产并销售给本案艾粤门市部的。

郝重强提交了公证费发票，发票数额为人民币9600元，郝重强提出该公证费是与其他案件一同进行公证保全所支付的费用，本案中郝重强主张公证费为1600元，同时请求一审法院酌定本案经济损失及合理费用的赔偿数额。

艾粤门市部认为公证费无法证明是用于本案的取证。

另查明，艾粤门市部系个体工商户，经营场所位于中山市古镇二顺成工业区东方路21号之5，经营者许亚雄，组成形式个人经营，注册日期2011年8月10日，经营范围是销售：玻璃制品。

一审法院认为，本案郝重强是名称为吊灯（鸟巢），专利号为ＺＬ20153052××××.6的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故郝重强享有的外观设计专利权应受法律保护。

一审法院归纳争议焦点如下：一、被诉侵权产品外观设计是否落入郝重强专利设计的保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、艾粤门市部提出的合法来源抗辩是否成立；

四、本案侵权责任的承担问题。

首先，关于被诉侵权产品是否落入涉案外观专利保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案中，被诉侵权产品与郝重强外观设计产品均是灯饰配件，两者为相同种类产品，可以将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利视图进行对比，在整体视觉效果上两者的相同特征为：二者整体均呈正方体型，为单纯的形状设计；

均由上底面及四个侧面组成，每个面均由若干个梯形条状物交叉组成，中间存在若干孔洞。

从整体上观察，两者设计特征基本相同，具有基本相同的视觉效果。

被诉产品与本案专利构成近似。

二者的不同点在于各个侧面条状物交叉的角度和空隙大小略有不同。

一审法院认为上述区别属于局部的细微差别，对整体的视觉效果不产生显著的影响。

从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，因此被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利保护范围。

其次，关于被诉侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

在本案艾粤门市部未提出相反证据证明的情况下，（2016）粤江江海第4021号公证书所记载的内容足以证明艾粤门市部销售了被诉侵权产品。

另，关于被诉侵权产品是否由艾粤门市部艾粤灯饰制造的问题。

《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

郝重强主张艾粤门市部有制造行为，但公证书的购买过程、所购货物及票据中均无证据证实艾粤门市部存在制造行为，且根据艾粤门市部提交的证据和证人孙某的证词，可以认定案涉产品来源于孙某所经营的中山古镇华亮LED光电灯饰商行。

因此，一审法院对郝重强主张艾粤门市部存在制造行为的请求，不予支持。

关于艾粤门市部是否许诺销售被诉侵权产品的问题，公证书内容中并无记载，附件照片也没有显示相关内容，故对于郝重强提出的艾粤门市部许诺销售被诉侵权产品的主张，一审法院不予支持。

艾粤门市部未经郝重强许可，实施了销售被诉侵权产品的行为，构成侵权。

再次，关于艾粤门市部辩称其销售的被诉侵权产品具有合法来源的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿承任。

合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据，且使用者或销售者主观上不知产品为侵权产品。

本案中，如前所述，艾粤门市部提供了三份《中山古镇华亮LED光电送货单》、《营业执照（副本）》、郝重强与孙某所签署的《和解协议》，并申请证人孙某出庭作证，一审法院已认定案涉产品的来源于孙某所经营的商行。

但，《中华人民共和国专利法》第七十条所规定的不承担赔偿责任的前提是：侵权人“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”，判断艾粤门市部是否“知道”应以艾粤门市部是否尽到合理的注意义务为标准，本案艾粤门市部作为经营者在交易过程中应足够谨慎，对所购产品是否侵权产品进行审查，但从艾粤门市部提交的单据来看，该单据只简单列出产品名称和价格，没有其他产品相关信息，购买的产品上也没有相关信息，属于“三无”产品，无法体现艾粤门市部已尽到审慎的注意义务。

鉴于艾粤门市部的举证不足以证实其已尽合理注意义务，一审法院对其合法来源抗辩不予采纳。

最后，关于本案侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因艾粤门市部构成销售侵权，郝重强诉请判令艾粤门市部立即停止销售被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品的请求，一审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

郝重强主张艾粤门市部应赔偿其经济损失及合理费用支出共8万元，并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及艾粤门市部因侵权而获利的具体数额，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及郝重强进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，一审法院判令艾粤门市部赔偿郝重强经济损失及合理费用2万元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十、十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、中山市古镇艾粤玻璃门市部于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害郝重强专利号为ＺＬ20153052××××.6，名称为“吊灯（鸟巢）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

二、中山市古镇艾粤玻璃门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿郝重强经济损失及合理费用合计人民币2万元；

三、驳回郝重强的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1800元，由郝重强负担386元，由中山市古镇艾粤玻璃门市部负担1414元，该费用由艾粤门市部向郝重强迳付，一审法院不再退回。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.艾粤门市部的合法来源抗辩能否成立；

2.一审判决赔偿数额是否合理。

关于艾粤门市部的合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”艾粤门市部据此上诉称，被诉侵权产品来源于案外人孙某，且艾粤门市部不知道被诉产品构成侵权，其不应当承担侵权赔偿责任。

本院认为，合法来源抗辩成立的构成要件为：1.被诉侵权人仅使用、许诺销售或者销售了被诉侵权产品，且是善意的，即不知道或不应当知道侵权；

2.能够证明合法来源，即通过正常商业方式取得；

3.已支付合理对价。

艾粤门市部一审时提交的证据能够证明被诉侵权产品通过正常交易渠道来源于案外人孙某，并已支付合理对价。

各方对此均无异议，故本案的争议集中于艾粤门市部是否明知或应知侵权。

本案被诉侵权产品是灯饰外壳配件，并非电子产品成品，不宜仅以产品上无厂家信息即认定艾粤公司明知或应知侵权。

艾粤门市部作为销售灯饰产品的普通门市部，如果要求其在通过正常商业渠道购进灯饰配件时还必须逐一审查产品是否涉嫌外观设计专利侵权，未免对其赋予过高的审查注意义务。

故在郝重强未能提交证据证明艾粤门市部明知或应知被诉产品构成侵权的情况下，一审法院仅因被诉侵权产品未标注产品相关信息就认定艾粤门市部未尽到审慎的注意义务不妥，本院予以纠正。

艾粤门市部并不知道被诉产品构成侵权，且其通过正常商业渠道、以合理对价购买了被诉侵权产品，合法来源抗辩成立，本院予以支持。

被诉侵权产品具有合法来源，故艾粤门市部无需就本案纠纷承担侵权赔偿责任，仅需承担郝重强为制止侵权而支付的合理维权开支。

因郝重强在本案仅提供相应公证费发票并主张公证费为1600元，再结合其客观上聘请了律师出庭诉讼的事实，故本院酌定艾粤公司赔偿郝重强合理维权开支共计5000元。

综上所述，艾粤门市部的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院(2016)粤73民初1588号民事判决第一项；

二、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初1588号民事判决第三项；

三、变更广州知识产权法院(2016)粤73民初1588号民事判决第二项为：中山市古镇艾粤玻璃门市部自本判决生效之日起10日内赔偿郝重强合理维权开支费用共计5000元；

四、驳回郝重强的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由郝重强负担800元，中山市古镇艾粤玻璃门市部负担1000元。

二审案件受理费300元，由郝重强负担200元，中山市古镇艾粤玻璃门市部负担100元。

本判决为终审判决。