广东省高级人民法院民 事 裁 定 书���2017）粤民终1169号上诉人（一审被告）：广州市番禺区大石世贵塑料制品厂。

住所地：广东省广州市番禺区大石街诜村。

经营者：王世桂。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：柯闽华，男，汉族，1974年12月3日出生，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：邓铁柱，广东国律律师事务所律师。

上诉人广州市番禺区大石世贵塑料制品厂（以下简称世贵塑料制品厂）因与被上诉人柯闽华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初206号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

世贵塑料制品厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回柯闽华的全部诉讼请求并判令柯闽华负担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：1、涉案专利不稳定，本案应中止审理；

2、被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似；

3、柯闽华没有证据证明被诉侵权产品来源于世贵塑料制品厂；

4、世贵塑料制品厂不存在制造行为；

5、一审判赔数额过高。

综上，请求二审法院依法予以改判。

柯闽华未发表答辩意见。

2016年1月28日，柯闽华向一审法院提出诉讼请求，请求判令世贵塑料制品厂：1.停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.赔偿柯闽华15万元。

一审法院经审理查明：柯闽华于2014年12月5日向国家知识产权局申请名称为“手机保护套（红酒杯）”的外观设计专利，并于2015年5月13日获得授权，专利号为ＺＬ20143050××××.5。

该专利最新的一期年费缴纳日2016年1月5日。

该专利产品的用途为保护手机表面不被磨损、刮花的手机保护套，设计要点是将红酒杯的造��置于手机保护套中，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。

国家知识产权局2015年12月11日出具的外观设计专利权评价报告记载：涉案外观专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷……本专利为手机保护套，属于形状与图案相结合的外观设计。

产品整体近似长方体壳体，四角为圆弧倒角。

产品正面正中有一个凸起的立体酒杯图案，左上角有一个近似矩形孔。

壳体上下两侧面中间有一个对称的U形镂空，左右两侧上部分别有一大一小两个U形镂空……2016年1月6日，东莞市尚昊塑胶制品有限公司委托代理人邓铁柱来到广东省东莞市东部公证处，声称上述公司系柯闽华独占许可使用相关专利权的权利人，对互联网上其他公司销售侵权产品的行为申请网页保全证据公证。

该公证处出具的（2016）粤莞东部第000370号公证书（以下简称涉案公证书）显示http://www.1688.com中供应商广州番禺区大石世贵塑料制品厂的相关网页有如下信息：主营产品手机保护套，经营模式生产加工，员工人数11-50人，厂房面积500平方米，联系人王世桂；

世贵塑料制品厂是手机保护套等产品专业生产加工的公司，拥有完整的、科学的质量管理体系……成立时间2012年6月29日（已认证），经营范围塑料保护膜制造、日用塑料制品制造，经营地址中国广东广州番禺区大石街诜村村北九巷1号之一；

在该供应商相关产品展示中有适用不同型号手机的各类手机保护套图片，其中公证书P131页“厂供iphone6创意手机保护套苹果6plus动态液体红酒杯高透TPU软壳”产品，即为柯闽华指控的被诉侵权产品。

该产品相关页面还显示：成交17987，评价68，建议零售价￥25，适用品牌三星摩托罗拉LG苹果，流行元素酒杯，颜色红色绿色玫红蓝色金色红色不带嘴唇，价格￥4.00���￥3.70、￥3.50的起批量分别为50-999个、1000-4999个、≥5000个opp袋，适用iphone5S、iphone6G4.7、iphone4S等的可售数分别为91952、92342、98550个opp袋等内容。

世贵塑料制品厂确认销售、许诺销售了上述产品。

柯闽华另提交与上述图片相似的手机保护套实物多个，称从世贵塑料制品厂处直接购买，该厂工作人员进行包装，附有送货单。

送货单盖世贵塑料制品厂公章，上显示名称及规格XO4G、红酒杯J2、啤酒杯6G、鸡尾酒5G等内容。

产品实物未标注任何信息，实物图片如附件三所示。

世贵塑料制品厂对此不予确认，认为该产品来源不明，即便有盖章确认的送货单也不能证明未经公证或第三方见证封存的实物来自于世贵塑料制品厂，且实物与公证书P131页展示产品并不同，体现在手机保护套所开孔洞不一样。

一审当庭将被诉产品设计与涉案专利设计进行比对，柯闽华��为两者保护套中都嵌入了红酒杯的造型，至于实物和世贵塑料制品厂许诺销售的被诉产品孔洞存在差异，是因手机保护套分手机型号，被诉产品设计落入涉案专利权保护范围。

世贵塑料制品厂只同意对公证书P131页展示产品进行比对，认为该产品设计中还显示了嘴唇、高跟鞋，并非仅有空的红酒杯，导致从整体视觉效果看，与专利设计既不相同也不相似。

一审法院另查明，世贵塑料制品厂系个体工商户，注册资本10000元，成立日期2012年6月29日，经营场所广东省广州市番禺区大石街诜村村北九巷1号之一101，主营项目类别橡胶和塑料制品业。

柯闽华请求法院对其请求的全部赔偿数额予以支持，参考因素有公证时涉案网站上被诉产品的可销售数额、成交数量、单价等，并提交委托代理合同、民事代理律师费发票证明其为维权所支付的合理费用。

代理合同及发票均显示（2016）国律民代第字159号，金额15000元，发票号码NO29619996。

一审法院认为，柯闽华是名称为“手机保护套（红酒杯）”、专利号为ＺＬ20143050××××.5外观设计的专利权人，该专利仍合法有效，柯闽华享有的外观设计专利权应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

涉案公证书显示世贵塑料制品厂在http://www.1688.com开设网店供应销售柯闽华指控的被诉侵权产品，世贵塑料制品厂对此并无异议。

一审法院据此认定世贵塑料制品厂销售、许诺销售了被诉产品。

至于柯闽华还指控世贵塑料制品厂制造被诉产品的行为，柯闽华提交了与网页展示图片相似的手机保护套实物，实物封存包裹所附的送货单盖有世贵塑料制品厂的公章，该实物的取得虽未经公证或第三方见证封存，但送货单的内容“名称及规格…红酒杯J2”与��页显示“流行元素酒杯”相印证，世贵塑料制品厂的网店信息显示销售、许诺销售的手机保护套“适用品牌三星摩托罗拉LG苹果，颜色红色绿色玫红蓝色金色红色不带嘴唇”，使得柯闽华关于“实物虽与世贵塑料制品厂许诺销售的被诉产品孔洞存在差异，是因手机保护套分手机型号”的解释合情合理，结合世贵塑料制品厂在其网店公示的信息经营模式为生产加工，并公示了员工人数、厂房面积等，明确该厂是手机保护套等产品专业生产加工的公司，信息经认证，且世贵塑料制品厂工商注册登记的主营项目类别为橡胶和塑料制品业。

通过全面、客观地审核本案证据，依照日常生活经验法则，一审法院确信柯闽华所主张的该事实具有高度可能性，世贵塑料制品厂对此没有相反证据，亦无合理解释，世贵塑料制品厂制造被诉产品的行为成立。

外观设计专利的保��范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

两被诉产品与涉案专利产品，均为手机保护套，属同类产品。

将两被诉产品设计与涉案专利设计进行比对，两被诉产品与专利设计的整体均近似长方体壳体，四角为圆弧倒角，正面正中有一个凸起的立体红酒杯图案，其中网页展示产品的左上角一个矩形孔，实物产品的上部中间为一大两小孔，两被诉产品与涉案专利设计的区别在于两被诉产品立体红酒杯图案旁边另附有一嘴唇、高跟鞋的装饰图案。

因涉案专利属形状与图案结合的外观设计，设计要点主要体现在立体图显示的产品形状，即，将红酒杯的造型置于手机保护套中。

在手机保护套产品使用时，产品扣在手机上，产品正面图案的设计更能引起一般消费者的注意，在该类产品表面图案的设计较为多样、设计空间非常大、既有立体图案又有平面图案的情况下，红酒杯造型置于手机保护套的设计对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，经整体观察、综合判断，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，红酒杯造型旁附有的嘴唇、高跟鞋装饰图案的不同之处，以及手机保护套适用不同型号手机所设置的孔洞这样的功能性设计区别，对整体视觉效果���影响是局部的、细微的，对判断二者在整体视觉效果上构成近似并无实质性影响，故，本案两被诉产品设计与涉案外观设计构成近似，两被诉产品设计落入涉案外观设计专利权保护范围，两被诉产品是侵权产品。

至于世贵塑料制品厂提出的涉案专利使用的红酒杯属现有设计、涉案专利是否具备新颖性的问题，因本案专利产品系手机保护套，世贵塑料制品厂并未提交证据证明两被诉产品使用的是现有设计，涉案专利是否具有新颖性并非本案审查内容，且柯闽华对涉案专利已提交专利权评价报告，世贵塑料制品厂该抗辩意见，不能成立。

世贵塑料制品厂未经涉案专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，侵害了柯闽华的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

柯闽华要求世贵塑料制品厂停止相应侵权行为，一审法院予以支持。

至于赔偿损失的数额，因柯闽华并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及世贵塑料制品厂因侵权而获利的具体数额，本案也无明确具体的专利许可使用费予以参照，综合考虑涉案专利类型为外观设计，根据世贵塑料制品厂侵权行为的性质和情节，世贵塑料制品厂的经营规模，被诉侵权产品在涉案网站上公开销售侵权的范围，被诉侵权产品在涉案网店上的销售单价、成交数量、可销售数量等，以及柯闽华通过公证保全证据、实际委托了律师诉讼，确实发生了为制止侵权的相关费用等因素，一审法院酌定世贵塑料制品厂赔偿柯闽华经济损失及合理开支40000元。

柯闽华超出该部分金额的诉讼请求，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：一、广州市番禺区大石世贵塑料制品厂自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害柯闽华专利号ＺＬ20143050××××.5、名称“手机保护套（红酒杯）”外观设计专利权产品的行为；

二、广州市番禺区大石世贵塑料制品厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿柯闽华经济损失及合理开支共计40000元；

三、驳回柯闽华的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由柯闽华负担1210元，广州市番禺区大石世贵塑料制品厂负担2090元。

本院二审期间，世贵塑料制品厂向本院提交国家知识���权局专利复审委员会于2017年5月4日作出的第32165号《无效宣告请求审查决定书》，宣告涉案专利权全部无效。

柯闽华对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。

本院认为，上述无效宣告请求审查决定书系新的证据，该决定是专利确权机关对涉案专利效力作出的确权决定，与本案的处理结果紧密关联，应当作为认定本案事实的依据。

根据该决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础。

《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权���纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出第32165号《无效宣告请求审查决定书》，宣告柯闽华据以起诉的涉案专利权全部无效，柯闽华提起本案诉讼的权利基础丧失。

据此，一审判决应予撤销，柯闽华的起诉应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初206号民事判决；

二、驳回柯闽华的起诉。

柯闽华预交的一审案件受理费3300元，广州市番禺区大石世贵塑料制品厂预交的二审案件受理费2090元，由一、二审法院分别予以退还。

本裁定为终审裁定。