广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终966号上诉人（原审被告）：佛山市南海区众惠金属制品有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区大沥钟边潘谢工业区自编*号。

法定代表人：胡列培，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志真，广东巴驎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊懋，广东巴驎律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：吴华，男，汉族，1985年5月2日生，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区众惠金属制品有限公司（以下简称众惠公司）因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第970号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人众惠公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回吴华全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利相比，不相同也不相近似。

涉案专利是围墙护栏，在结构组合上由横杆和竖栏交叉组合而成是该类产品的惯常设计，因此，涉案专利与被诉侵权产品进行比对时，要以其能产生明显区别的结构组成进行比对。

经比对，两者应构成实质性差异。

2.一审判赔数额过高。

被上诉人吴华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

吴华向一审法院起诉请求判令众惠公司：1.立即停止侵犯涉案专利权的制造、销售、许诺销售侵权行为，销毁尚未销售的侵权产品、用于生产制造产品的模具设备、宣传资料，并立即删除众惠公司官方网站上侵权产品的宣传图片；

2.赔偿吴华经济损失50000元（含合理费用），并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：吴华是涉案外观设计ZL201230081275.4“围墙护栏（001）”的专利权人。

该专利申请日为2012年3月28日，授权公告日是2012年10月24日。

专利费用已缴至2017年3月27日。

该外观设计后视图与主视图对称。

涉案专利设计图如下：主视图立体图2014年8月14日，吴华委托代理人黄国军在厦门市公证处操作计算机，登录众惠公司的网页，保全了该网页上展示的型号为“JC-A007”的围墙护栏。

福建省厦门市公证处对上述过程做了公证。

被诉侵权产品为型号“JC-A007”的围墙护栏。

将被诉侵权产品与吴华专利设计对比，两者均为由横栏、竖杆、枪尖及镂空雕花装饰组成的护栏，枪尖呈水纹状，镂空雕花均为左右对称图形，二者差异为专利设计竖杆两端的卷曲镂空雕花与横杆连接，被诉侵权产品竖杆两端的卷曲镂空雕花与横杆不相连接。

被诉侵权产品图片如下：另查明，众惠公司成立于2013年5月31日，注册资本为500000元，经营范围是加工、销售：铜工艺门、不锈钢门。

一审法院认为，吴华是涉案外观设计专利权人，其专利权受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

根据公证书的内容，众惠公司在其网页上展示了被诉侵权产品，属许诺销售行为；

众惠公司对公证书的证明力提出质疑，但无相反证据推翻公证书证明的事实，一审法院不予采信。

至于吴华另指控众惠公司制造、销售侵权产品，证据不足，亦不予采信。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经审查,由于被诉侵权产品是镂空设计，根据生活经验，可以推定被诉侵权产品后视图与主视图对称。

根据上文对比，被诉侵权产品与涉案专利设计差异不大，以一般消费者的知识水平和认知能力判断不属实质性差异，应认定相近似，即被诉侵权产品落入吴华专利权保护范围。

因此，众惠公司未经吴华许可，为生产经营目的，许诺销售了专利产品，侵害了吴华享有的专利权，依法应当承担停止侵害行为和赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，由于侵权行为导致的权利人损失或者侵权人获利均无证据证实，一审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节等因素，以及吴华为制止众惠公司侵权支出的合理费用，酌情确定众惠公司赔偿20000元。

吴华的其他诉讼请求依据不足，故不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、佛山市南海区众惠金属制品有限公司自判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害吴华ZL201230081275.4“围墙护栏（001）”外观设计专利权产品的行为；

二、佛山市南海区众惠金属制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿吴华经济损失和合理费用共20000元；

三、驳回吴华的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由吴华负担315元，由佛山市南海区众惠金属制品有限公司负担735元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

㈠关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明��以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

众惠公司主张被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，不落入涉案专利保护范围。

被诉侵权产品与涉案专利均为围墙护栏，系相同种类产品，可以进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利相同之处在于：1.两者护栏均由横栏、竖杆、枪尖及镂空雕花装饰组成；

2.两者的枪尖均呈水纹状；

3.两者的镂空雕花形状、排布方式均一致，二者差异为涉案专利设计竖杆两端的卷曲镂空雕花与横杆连接，而被诉侵权产品该部分的镂空雕花与横杆连接不相连接。

众惠公司主张在结��组合上由横杆和竖栏交叉组合而成是围墙护栏类产品的惯常设计，应在比对时不予考虑。

本院认为，虽然由横杆和竖栏交叉组合而成是围墙护栏类产品的惯常设计，但横杆与竖栏的花纹样式、排布方式等均会使该类产品产生独特的设计美感，足以对产品的视觉效果产生重要影响。

被诉侵权产品的枪尖形状、镂空雕花形状、排布方式等均与涉案专利一致，故被诉侵权产品包含了涉案专利的所有设计要点，两者在镂空雕花与横杆连接部分是否相接的差别在产品的整体外观设计中占据比例不大，不会对两者的视觉效果产生显著性影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利保护范围。

㈡一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二��规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、众惠公司的侵权行为的性质和情节、吴华的维权支出等因素，在法定赔偿额范围内确定众惠公司向吴华赔偿经济损失及维权支出的合理费用人民币2万元，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人佛山市南海区众惠金属制品有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审��件受理费人民币300元，由上诉人佛山市南海区众惠金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。