湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终596号上诉人（原审被告）：武汉东湖新技术开发区东田造型政院理发店，经营场所：湖北省武汉东湖新技术开发区政院小区*****号。

经营者：陶和平，男，1976年9月5日出生，汉族，住湖北省武汉市。

委托诉讼代理人：刘伟，湖北聚力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶志宏，湖北聚力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东田时尚（北京）文化传播有限公司，住所地：北京市朝阳区东三环中路39号院15号楼3层0308。

法定代表人：李东田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张显显，湖北瀛楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冀思安，湖北瀛楚律师事务所律师。

上诉人武汉东湖新技术开发区东田造型政院理发店（以下简称政院理发店）因与被上诉人东田时尚（北京）文化传播有限公司（以下简称东田公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1131号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人政院理发店的委托诉讼代理人刘伟，被上诉人东田公司的委托诉讼代理人张显显、冀思安到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

政院理发店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

一、二审诉讼费用由东田公司承担。

事实和理由：1、一审判决认定东田公司具有诉讼主体资格，政院理发店的行为侵害了东田公司享有的商标权及构成不正当竞争，系证据不足，认定事实不清。

政院理发店一审未参加庭审，未对东田公司提供的证据进行质证，一审法院采信东田公司提交的证据并认定政院理发店构成侵权有误。

政院理发店的经营者陶和平在东田公司取得涉案商标之前，就申请了同样文字的商标，且一直在使用，2012年陶和平取得了第8652388号商标注册证，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条之规定，政院理发店有权合理使用“東田造型”商标，并无侵权故意。

2、一审判决认定政院理发店赔偿东田公司200000元(人民币，下同)，属适用法律错误。

东田公司未举证证明其因侵权受到的损失，一审法院酌定赔偿数额违反了中立原则，政院理发店不应承担赔偿责任。

东田公司辩称，1、一审中，政院理发店经法院合法传唤未到庭，一审法院依法缺席审理，对东田公司提交的证据经审核认定后作出判决，符合法律规定。

2、第8652388号商标核定服务项目类别是第35类：寻找赞助（截止），与涉案第5693668号“東田造型”商标核定服务项目类别不一致。

政院理发店在第5693668号商标核定服务项目相同的类别上使用了“東田造型”商标，侵害了东田公司的商标权。

3、东田公司子公司每年利润均在500000元以上，一审法院综合考虑酌定政院理发店赔偿东田公司200000元符合法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

东田公司向一审法院起诉请求：1、判令政院理发店立即停止侵犯东田公司注册商标专用权行为；

2、判令政院理发店停止在其字号及所有相关服务上使用“东田造型”注册商标；

3、判令政院理发店停止使用含有“东田造型”注册商标文字的名称，变更后的名字中不得含有“东田造型”文字；

4、判令政院理发店赔偿东田公司经济损失及合理费用共计2000000元；

5、判令政院理发店在《楚天都市报》显著位置上向东田公司公开赔礼道歉，消除影响；

6、由政院理发店承担诉讼费。

一审法院认定事实：东田公司成立于2006年2月5日，经营范围为组织文化艺术交流活动；

企业管理咨询；

摄影服务；

从事文化经纪业务；

投资咨询；

家居装饰及设计；

电脑图文设计、制作；

企业形象策划；

展览服务；

会议服务；

清洁服务；

理发；

美容。

东田公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得了第5693668号“東田造型”文字商标注册证。

该商标核定服务项目为第44类：美容院；

理发店；

修指甲；

园艺。

注册有效期限自2011年1月14日至2021年1月13日止。

2016年5月20日，东田公司将涉案注册商标转让给东田时尚（北京）文化发展股份有限公司，并获得商标转让证明。

同日，东田时尚（北京）文化发展股份有限公司出具《维权授权书》，授权东田公司可在全国范围内使用涉案商标，并有权对商标侵权行为进行行政投诉、举报、起诉等维权活动，授权使用期限为2016年5月20日至2017年12月31日。

东田公司对“東田造型”文字商标进行过大量广告宣传并获得多项奖励：2007年获“最具商业价值连锁美发沙龙”奖、2008年获“中国最佳美发沙龙”奖、2009年该公司官网落户在新浪女性，并在新浪网上作“东田造型十周年”专题报道、2010年获“中国之星最美造型”奖、2011年获“清科-第六届中国最具投资价值企业50强”称号、2014年获“最具潮流引导力品牌”称号及“中国北方地区最受欢迎沙龙”奖等。

此外，东田公司还与中信银行股份有限公司信用卡中心、中国国际广播电台、大众汽车（中国）销售有限公司等企业合作进行品牌的营销宣传并赞助商业活动。

2007年3月，东田公司投资成立东田造型武汉有限公司，并在武汉广场和汉口花园道设有两家名为“TONYSTUDIO東田造型”的美发店。

政院理发店成立于2014年4月22日，类型为个体工商户，经营者是陶和平，营业面积约为90平米。

2015年9月21日，东田公司向湖北省武汉市黄鹤公证处申请证据保全公证。

2015年10月14日，该公证处两名工作人员随东田公司的委托代理人来到位于武汉市南湖大道武汉东湖新技术开发区政院小区122-1号东田造型理发店，东田公司的委托代理人以普通消费者身份办理了一张会员卡，取得消费凭证两张，并对现场进行了拍摄。

湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第24175号公证书（以下简称24175号公证书）对上述事实予以证明。

公证书所附照片显示：该店外墙以“東田造型”四个文字作为店名；

玻璃窗上张贴的价格表以及店内放置的价格表标牌上均标有文字“东田造型”；

店内放置的营业执照名称为政院理发店；

该店会员卡及打印的收费小票上均标有文字“东田造型”。

东田公司为本次诉讼支付律师费50000元、公证费4080元、复印费1700元。

2012年，政院理发店的经营者陶和平曾就涉案商标向商标局提出过异议。

2013年10月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字（2013）第94608号关于第5693668号“东田造型”商标异议复审裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。

一审法院认为：（一）东田公司有权提起本案诉讼。

东田公司注册的第5693668号“東田造型”文字商标合法有效。

东田公司将涉案注册商标依法转让给东田时尚（北京）文化发展股份有限公司并获得了核准公告，东田时尚（北京）文化发展股份有限公司作为涉案注册商标的受让人，自公告之日起享有涉案注册商标专用权。

他人未经其许可，不得在同类商品或服务上使用和“東田造型”商标相同或近似的标识，否则构成侵权。

东田时尚（北京）文化发展股份有限公司许可东田公司在全国范围内使用“東田造型”商标并授权东田公司维权，目前均在有效期内，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，东田公司作为涉案注册商标普通使用许可合同的被许可人获得维权授权后，有权提起本案诉讼，系本案适格主体。

（二）政院理发店构成商标侵权。

商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者类似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。

涉案注册商标“東田造型”的核准服务项目为美容院；

理发店；

修指甲；

园艺。

根据东田公司提交的公证书照片显示，政院理发店在其经营场所内的价格表、会员卡及收费小票等资料上均使用了被控侵权标识“东田造型”，这些标识的使用客观上起到了区分商品服务来源的作用，构成商标意义上的使用行为。

被控侵权标识与涉案注册商标的读音相同、外形近似，且亦使用在第44类服务理发店中，政院理发店未经许可使用被控侵权标识，构成侵犯涉案注册商标专用权。

公证照片还显示，政院理发店将与涉案注册商标近似的“东田造型”文字作为店名在其外墙上突出使用，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为，政院理发店的这一行为也构成侵犯涉案注册商标专用权。

政院理发店应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

（三）政院理发店构成不正当竞争。

商标法第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

东田公司在武汉地区开办了两家包含涉案注册商标文字命名的理发店，东田公司和政院理发店之间存在市场竞争关系。

涉案注册商标经东田公司广告宣传及长期使用，具有一定知名度。

政院理发店的经营者陶和平曾经对涉案注册商标提出过异议并遭商标评审委员会驳回异议，但政院理发店仍然将与东田公司在先注册的涉案文字商标近似的“东田造型”作为企业名称中的字号使用，违背了诚信原则，具有主观故意，构成不正当竞争。

政院理发店应停止使用“东田造型”字号，且变更后的名称不应含有“东田造型”文字。

（四）关于政院理发店应赔偿的经济损失，东田公司提交了付款人为武汉东田形象设计有限责任公司的缴税付款凭证复印件，但东田公司并未举证证明该公司与东田公司之间的关系，亦未证明该公司与武汉地区两家“TONYSTUDIO東田造型”的美发店之间的关系，故该证据不能证明东田公司因政院理发店侵权所造成的实际损失。

政院理发店因侵权所获利益亦无法确定，东田公司亦未举证证明涉案注册商标许可使用费。

一审法院参考涉案注册商标的知名度、政院理发店的侵权情形、政院理发店的经营时间及经营面积，依法酌情确定政院理发店赔偿东田公司经济损失200000元。

东田公司为制止侵权支付的合理费用及律师费，共计55780元，依法由政院理发店承担。

东田公司并未举证证明政院理发店的涉案侵权行为对东田公司的商业信誉造成损害或降低了东田公司的市场形象，因此东田公司要求政院理发店在《楚天都市报》显著位置上向东田公司公开赔礼道歉，消除影响的诉讼主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上，政院理发店构成侵犯涉案注册商标专用权及不正当竞争，应停止侵权并承担赔偿责任。

依照商标法第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、政院理发店于判决生效之日起立即停止侵犯东田公司“東田造型”注册商标专用权的行为；

二、政院理发店于判决生效之日起十日内变更其个体工商户字号，变更后的名称不得含有“东田造型”文字；

三、政院理发店于判决生效之日起十日内赔偿东田公司经济损失200000元；

四、政院理发店于判决生效之日起十日内赔偿东田公司合理费用共计55780元；

五、驳回东田公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由东田公司负担17000元、政院理发店负担5800元。

二审中，政院理发店提交了两组证据。

第一组证据：武汉市武昌区东田造型理发店个体信息咨询报告一份，拟证明东田公司取得第5693668号“東田造型”商标之前，陶和平已经在湖北省武汉市使用了“東田造型”标识，政院理发店主观上并无侵权故意。

第二组证据：商标局注册申请受理通知书、第8652388号商标注册证、国家版权局著作权登记证书各一份，除证明其无侵权故意外，还证明政院理发店的经营者陶和平享有美术作品《东田造型》的著作权，且已获得第8652388号注册商标，政院理发店是在合理范围内使用“東田造型”标识，并未侵权。

东田公司未提交证据。

本院组织当事人进行了质证。

对当事人二审争议的证据，本院认定如下：政院理发店提交的第一组证据所载明的主体是武汉市武昌区东田造型理发店，虽经营者也为陶和平，但该个体工商户与本案政院理发店系不同的民事主体，该证据与本案无关联性，本院不予采信。

第二组证据中商标局注册申请受理通知书载明的文字标识是“東田”，且政院理发店明确表示在本案中主张第8652388号“東田造型”商标，该注册申请受理通知书与本案无关联性，本院不予采信。

对于该组证据中的国家版权局著作权登记证书，由于政院理发店仅提供登记证书，未提交该美术作品，且本案是侵害商标权和不正当竞争纠纷，该证书不能达到政院理发店的证明目的。

第8652388号商标注册证文字为“東田造型”，与涉案东田公司享有的第5693668号商标“東田造型”文字内容一致，与本案有关联性，至于能否达到政院理发店的证明目的，本院将予以综合评判。

二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，陶和平经商标局核准取得了第8652388号商标注册证。

该商标核定服务项目为第35类：寻找赞助（截止）。

注册有效期限自2012年2月14日至2022年2月13日。

结合当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：1、东田公司是否有权提起本案诉讼；

2、政院理发店的行为是否构成侵害商标专用权和不正当竞争；

3、一审判决认定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四款规定：“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

”本案中，东田时尚（北京）文化发展股份有限公司依法享有第5693668号注册商标专用权，2016年5月20日，该公司授权东田公司使用第5693668号商标，并约定东田公司有权以自己名义向侵权人提起诉讼，期限自2016年5月20日至2017年12月31日。

因此，东田公司经授权，可以以自己的名义提起本案诉讼。

政院理发店上诉认为东田公司不具备原告诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二中政院理发店的行为是否构成侵害商标专用权的问题。

本院认为，首先，商标法第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

从查明的事实看，第5693668号“東田造型”注册商标的核定服务项目包括理发店，政院理发店的经营范围亦为理发店，两者经营范围重合，政院理发店在其价格表、会员卡及收费小票等资料上使用的“東田造型”及“东田造型”标识，与第5693668号“東田造型”商标文字内容一致，属于在同一种商品上使用与注册商标相同和近似的商标，容易造成消费者的混淆或误认，构成侵害注册商标专用权。

其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”政院理发店将与5693668号“東田造型”内容相同的文字作为企业字号在其外墙突出使用的行为易造成相关公众的误认，构成侵害商标专用权。

最后，关于政院理发店认为陶和平享有第8652388号注册商标专用权，依照商标法第五十九条第三款之规定，政院理发店可以在合理范围内使用“東田造型”标识，不构成侵害商标专用权的问题。

陶和平虽于2012年2月14日获得第8652388号注册商标专用权，但该商标的核定服务项目类别是第35类：寻找赞助（截止），本案中，政院理发店未在其核定的服务项目类别使用该商标，而是在东田公司享有注册商标专用权的第5693668号“東田造型”的核定服务项目类别即第44类（包含理发店）中使用，这是其一；

其二，商标法第五十九条第三款虽规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”但政院理发店未提交证据证明其在东田公司申请注册第5693668号“東田造型”商标之前，就已经开始使用“東田造型”商标，亦未提交证据证明其使用的“東田造型”商标具有一定影响力，并且也不能证明其是在原有范围内继续使用，故政院理发店认为其属合理使用“東田造型”商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，政院理发店未经第5693668号“東田造型”商标权利人的许可，在其经营场所内使用与“東田造型”商标相同和近似的标识，并将与“東田造型”近似的标识作为字号突出使用，容易导致消费者混淆和误认，构成侵犯注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

关于争议焦点二中政院理发店的行为是否构成不正当竞争的问题。

商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

”本案中，首先，第5693668号“東田造型”商标2011年1月14日被核准注册，政院理发店于2014年4月22日注册登记成立。

从时间上来看，第5693668号“東田造型”商标注册在先。

其次，政院理发店经营范围为理发店，属第5693668号“東田造型”注册商标核定的服务项目，政院理发店以“东田造型”为字号会使购买服务者误认为政院理发店与“東田造型”品牌有关联关系。

再者，2013年10月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2013）第94608号裁定书，裁定陶和平对第5693668号商标所提的异议复审理由不成立，故陶和平在2014年注册登记政院理发店时应该对在先的第5693668号“東田造型”商标专用权主动避让而未主动避让，有违诚实信用原则。

因此，政院理发店的行为构成不正当竞争。

关于争议焦点三，对于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”商标法第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本院认为，在不能确定第5693668号“東田造型”商标权利人的实际损失及侵权人因侵权所获得利益的情形下，一审法院酌定政院理发店赔偿东田公司经济损失200000元过高。

理由如下：1、政院理发店系一个体工商户，经营能力有限；

2、政院理发店位于湖北省武汉东湖新技术开发区政院小区内，毗邻中南财经政法大学，地理位置较为偏僻，并非商业闹市；

3、政院理发店营业面积约为90平方米，经营规模较小；

4、24175号公证书载明政院理发店“洗吹造型原价30元，会员20元，金钻16元”，其经营价格相比同行业较低，结合其地理位置，可见其主要消费群体为附近的大学生及居民，并非高消费人群。

本院综合考虑上述因素，酌定政院理发店赔偿东田公司经济损失50000元。

但政院理发店上诉认为东田公司未举证证明其因侵权受到的损失，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于合理开支，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”东田公司提交了公证费4080元及复印费1700元的票据，一审法院予以采信，本院对该事实也予以认定。

对于律师费，虽然东田公司提交了50000元的律师代理费票据，但根据律师收费办法的相关规定，本院仅支持合理的律师费用，故酌情支持律师费10000元。

至于政院理发店上诉认为其未参加一审庭审，未对东田公司提交的证据予以质证，一审法院不应采信东田公司证据的问题，本院认为，政院理发店经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，一审法院依法缺席判决并无不当，政院理发店的该上诉理由无法律依据，不予支持。

综上所述，依照商标法第五十七条第一、二项、第五十八条、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条第四款、第十六条第一、二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1131号民事判决第一、二项；

二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1131号民事判决第三、四、五项；

三、武汉东湖新技术开发区东田造型政院理发店于本判决生效之日起十日内赔偿东田时尚（北京）文化传播有限公司经济损失50000元；

四、武汉东湖新技术开发区东田造型政院理发店于本判决生效之日起十日内赔偿东田时尚（北京）文化传播有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支15780元；

五、驳回东田时尚（北京）文化传播有限公司其他诉讼请求。

如武汉东湖新技术开发区东田造型政院理发店逾期不履行上述判决中的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由东田时尚（北京）文化传播有限公司负担15960元，武汉东湖新技术开发区东田造型政院理发店负担6840元。

二审案件受理费5137元，由东田时尚（北京）文化传播有限公司负担3596元，武汉东湖新技术开发区东田造型政院理发店负担1541元。

本判决为终审判决。