广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终965号上诉人（原审原告）：吴华，男，汉族，1985年5月2日生，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区众惠金属制品有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区大沥钟边潘谢工业区自编*号。

法定代表人：胡列培，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨志真，广东巴驎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊懋，广东巴驎律师事务所实习律师。

上诉人吴华因与被上诉人佛山市南海区众惠金属制品有限公司（以下简称众惠公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第969号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人吴华上诉请求：撤销原审判决，改判支持吴华全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利相比，除了组件1外门框顶部图案设计和门把手设计有差异外，其他部分并没有明显区别。

涉案专利的主视图是该外观设计独创、全新的部分，构成了该外观设计的整体视觉效果，被诉侵权产品与涉案专利的区别属于局部细微变化，落入涉案专利保护范围。

2.专利法上是否构成许诺销售应以其对外展示的图片的视图角度是否与涉案专利相同或者相近似为原则，涉案专利的后视图相同或者相近似与否不影响侵权认定，一审法院依据后视图无法比对认定侵权不成立属于事实认定错误。

被上诉人众惠公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

众惠公司没有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

涉案专利属于公知技术，众惠公司网页上没有与涉案专利产品相同或相近似的图片，也没有对相关或类似的产品进行过宣传。

被诉侵权产品与涉案专利不相同或不相近似。

因此，吴华主张的经济损失赔偿没有事实与法律依据。

吴华向一审法院起诉请求判令众惠公司：1.立即停止侵犯吴华专利权的制造、销售、许诺销售侵权行为，销毁尚未销售的侵权产品、用于生产制造产品的模具设备、宣传资料，并立即删除众惠公司官方网站上侵权产品的宣传图片；

2.赔偿吴华经济损失50000元（含合理费用），并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：吴华是涉案外观设计ZL200930181747.1“门（HY-B11）”的专利权人。

该专利申请日为2009年6月27日，授权公告日是2010年8月18日。

专利费用已缴至第八年度。

该外观设计包括组件1和组件2，组件1为门外框，组件1主视图跟组件1后视图对称，组件2为门，组件2主视图跟组件2后视图对称，组件2与组件3对称，省略组件3视图及其他视图。

涉案专利设计图如下：组合状态主视图组件1主视图组件1后视图组件1立体图组件2主视图组件2后视图组件2立体图2014年8月14日，吴华委托代理人黄国军在厦门市公证处操作计算机，登录众惠公司的网页，保全了该网页上展示的型号为“JC-K020”的门。

福建省厦门市公证处对上述过程做了公证。

被诉侵权产品为型号“JC-K020”的门，众惠公司的网页上未展示被诉侵权产品的后视图。

将其与吴华专利设计组合状态主视图对比，两者均为由门外框、左右两半侧门组合而成的一扇门，门外框上部均为上宽下窄的梯形设计，外门框左右两侧均为矩形图案，左右两半侧门对称，每半侧门中部为同心圆花纹，上下部由三直线和一曲线组成一封闭图案，每半侧门上均有一门把手。

二者的差异为：1、组件1外门框顶部图案设计不同；

2、门把手设计不同。

被诉侵权产品图片如下：另查明，众惠公司成立于2013年5月31日，注册资本为500000元，经营范围是加工、销售：铜工艺门、不锈钢门。

一审法院认为，吴华是涉案外观设计专利权人，其专利权受法律保护。

众惠公司辩称涉案专利不属新设计，属对专利权新颖性的异议，不在本案审理范围；

如其坚持，可向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告专利权无效。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

根据公证书的内容，众惠公司在其网页上展示了被诉侵权产品，属许诺销售行为；

众惠公司对公证书的证明力提出质疑，但无相反证据推翻公证书证明的事实，一审法院不予采信。

至于吴华另指控众惠公司制造、销售侵权产品，证据不足，亦不予采信。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

根据上文对比，虽然被诉侵权产品主视图与吴华专利设计组件1、2主视图的组合状态图差异不大。

但是，众惠公司网页上未显示该被诉侵权产品的后视图，无法对应地与吴华专利设计的后视图进行对比，尤其是该产品正常使用时容易被直接观察到的组件2的后视图无法对比，以最终确定两者是否相同或近似。

因此，吴华关于被诉侵权产品落入其专利保护范围之指控，一审法院不予支持。

因此，众惠公司虽许诺销售了被诉侵权产品，但被诉侵权产品不落入吴华专利权的保护范围，吴华据此提出的诉讼请求不成立，应予驳回。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴华的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由吴华负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

众惠公司认为涉案专利不符合授予专利的条件，为无效专利，应向相关专利行政管理部门提出，本院对此不予审理。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似；

2.若被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，众惠公司应承担何种民事责任。

㈠关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”一般而言，在进行外观设计的侵权比对时，需要比对各面视图以确定产品的整体外观设计要点，以整体观察、综合判断为原则。

但在本案中，由于吴华并未取得被诉侵权产品实物，仅以众惠公司在网页上展示的图片指控众惠公司实施了许诺销售侵权行为，因此，被诉侵权产品的外观仅能由众惠公司网页内产品视图进行确定。

该网页内虽然仅有被诉侵权产品的主视图而没有背面视图，但是根据日常交易习惯，销售者在宣传资料上进行许诺销售时，通常会显示产品在正常使用时最容易被直接观察到的或对产品外观最有影响以及最能体现产品特点的部位，可见上述视图已经足以展示本案被诉侵权产品的主要设计要点。

而且本案被诉侵权产品为门，对于一般消费者来说，主要是从门在组合状态下的主视图方向进行观察，后视图等其他角度属于产品正常使用时不容易被一般消费者关注的部位。

鉴于本案涉案专利的设计要点主要体现在组合状态主视图，因此，在本案中，可以将众惠公司网页中展示的被诉侵权产品图片主视图与涉案专利组合状态主视图进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利均为由门外框、左右两半侧门组合而成的一扇门，门外框上部均为上宽下窄的梯形设计，外门框左右两侧均为矩形图案，左右两半侧门对称，每半侧门中部为同心圆花纹，上下部由三直线和一曲线组成一封闭图案，每半侧门上均有一门把手。

二者的差异为：1.组件1外门框顶部图案设计不同；

2.门把手设计不同。

被诉侵权产品主视图包含了涉案专利主视图的全部设计特征，两者的差别属于局部细微差异，对整体视觉效果不产生实质性影响，从整体角度，两者构成相近似的设计，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。

㈡关于众惠公司应承担何种民事责任的问题众惠公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，应承担停止侵权并赔偿经济损失等民事责任。

吴华关于众惠公司停止侵权并销毁相关宣传材料的诉讼请求，本院予以支持。

由于吴华的现有证据不足以证明众惠公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，故对吴华请求众惠公司停止生产、销售被诉侵权产品以及销毁专用生产模具、库存侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，由于本案没有证据证明吴华因侵权遭受的实际损失或众惠公司因侵权获得的利润，也没有可供参考的专利许可合同，故根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本院依法综合考虑专利权的类型、众惠公司侵权行为的性质和情节、吴华实际发生的合理维权开支，酌定众惠公司赔偿吴华经济损失及合理开支共计人民币1万元。

综上，吴华的上诉理由部分成立，本院对相应的上诉请求予以支持。

一审判决认定部分事实不当，适用法律有误，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第969号民事判决；

二、佛山市南海区众惠金属制品有限公司自本判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害吴华ZL200930181747.1“门（HY-B11）”外观设计专利权产品的行为；

三、佛山市南海区众惠金属制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴华经济损失及合理开支共计10000元；

四、驳回吴华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币1050元、二审案件受理费人民币1050元，合计人民币2100元，均由被上诉人佛山市南海区众惠金属制品有限公司负担。

上诉人吴华已向本院预交的二审案件受理费人民币1050元，本院予以退回。

被上诉人佛山市南海区众惠金属制品有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费人民币1050元。

（收款单位名称：待报解法院诉讼费收入非税专户；

收款银行：中国农业银行股份有限公司广州环市支行；

账号：44×××16。

）本判决为终审判决。