福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终153号上诉人（原审原告）：林东梁，男，1969年12月17日出生，汉族，住福建省晋江市。

上诉人（原审被告）：钜强（广州）机械有限公司，住所地广东省广州市花都区新华工业区。

法定代表人：陈法胜，董事长。

委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）泉州展益模具有限公司，住所地福建省泉州市惠安县台商创业基地。

法定代表人：许志生，总经理。

委托诉讼代理人：任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。

上诉人林东梁因与上诉人钜强（广州）机械有限公司（以下简称钜强公司）、泉州展益模具有限公司（以下简称展益公司）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人林东梁及上诉人钜强公司、展益公司的委托代理人任琳、杨文峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

林东梁上诉请求：变更一审判决主文第一项为：钜强公司、展益公司立即停止侵害其第1752465号“钜钢STEELKING”、第8173544号“钜钢”、第8173498号“STEELKING”及第10480590号“KINGSTEEL”注册商标专用权的行为，销毁侵权产品；

变更一审判决主文第二项为：钜强公司、展益公司赔偿林东梁经济损失50万元（包括为制止侵权行为支付的合理费用）；

一、二审诉讼费由钜强公司、展益公司承担。

事实和理由：（一）一审判决认定事实存在遗漏且部分事实认定错误。

遗漏钜强公司将全自动EVA射出发泡成型机销售给汕头市澄海区天度玩具厂以及许诺销售给福建国连玩具厂、山东省正冠塑胶有限公司的事实。

遗漏林东梁还注册第8173544号“钜钢”商标、第10480590号“KINGSTEEL”商标的事实。

钜强公司将未装配模具的塑料注射成型机销售给各行业厂家，未安装模具的注射成型机就是通用的注塑机。

因此，钜强公司的行为同样侵犯林东梁在注塑机、塑料注射成型机、硫化器等商品上“钜钢STEELKING”“钜钢”“STEELKING”及“KINGSTEEL”注册商标专用权。

由于商标侵权取证难，一审中林东梁还请求法院到钜强公司保全证据，到广州市花都区国家税务局第一税务分局、农行广州市花都区营业部调取钜强公司及其财务人员黄秀珍银行账号近三年的相关侵权违法经营证据，并责令钜强公司、展益公司提供与侵权行为有关的资料，但一审法院遗漏了林东梁的请求，请求二审法院保全证据和取证。

（二）一审判决适用法律错误。

林东梁为制止侵权支出的合理费用至少5万元，钜强公司销售、许诺销售涉案产品6台以上，单价达70万元，总价值超过400万元。

林东梁每年的商标许可使用费至少30万元，提供的2011年至2012年期间的生产销售金额达300万元，对“钜钢STEELKING”等商标持续使用投入了大量的成本和推广费用。

综上，钜强公司明知林东梁享有在注塑机、塑料注射成型机等商品上“钜钢STEELKING”等注册商标专用权，把涉案产品当成通用注塑机销售，而不是主动规避并限制使用销售范围，钜强公司的侵权行为情节特别严重，销售金额巨大，判令其承担高额赔偿才能达到制止重复侵权的目的。

钜强公司、展益公司辩称，林东梁的上诉没有事实和法律依据。

其第一项诉请涉及另外两个商标，其中第8173544商标指定使用的注塑机、塑料注射成型机商品已经被宣告无效，仅保留硫化器商品。

第8173498号商标指定使用的注塑机、塑料注射成型机被一审行政判决书宣告无效，虽然案件还在二审中，但是考虑到第8173544号商标判决结果（两个案件事实相同，只是商标不同），第8173498号的商标在注塑机、塑料注射成型机商品上被宣告无效是无疑的。

第10480590号商标于2013年才获准注册，上述三个商标的注册时间均晚于本案被诉侵权产品的生产时间。

林东梁诉请赔偿50万元没有依据。

退一万步，即使侵权行为成立，因林东梁涉案商标并未实际使用，按照相关规定侵权行为人不应承担赔偿损失责任。

钜强公司、展益公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判驳回林东梁的全部诉讼请求；

林东梁承担一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）本案属于一事再诉的恶意诉讼。

被诉侵权产品的生产、销售时间是2008年，而林东梁在2012年已经就钜强公司在生产的塑料注射成型机等产品上使用第583755号和第583756号商标的行为提起过商标侵权诉讼，最高人民法院（2015）民提字第49号民事判决已经将2012年9月4日以前钜强公司的所有生产销售行为进行了处理。

林东梁再次提起本案诉讼属于一事再诉，一审法院没有驳回起诉违背了一事不再理原则。

（二）被诉侵权产品铭牌上标注为“制鞋机械”，钜强公司在制鞋机械上使用自己的在先注册商标不构成侵权。

大量证据证明制鞋机械与注塑机、塑料成型机属于关联性极强的类似商品，最高人民法院民事判决和北京知识产权法院、北京第一中级人民法院行政判决均认定制鞋机械与注塑机、注射成型机有部分重叠从而构成类似商品。

（三）被诉侵权产品生产销售于2008年，第8173498号注册商标的申请日期为2010年，核准时间为2011年，一审法院却认定钜强公司在先的生产销售行为侵犯了林东梁在后注册商标专用权。

（四）一审法院认定展益公司的使用行为构成商标侵权，没有法律依据。

（五）钜强公司、展益公司提交证明不侵权的证据且最高人民法院判决认定林东梁注册涉案商标的行为难谓正当，一审法院仍然置钜强公司商标使用的合理性、正当性于不顾，认定构成商标侵权。

最高人民法院第16批指导案例中，明确指出以非善意取得的商标权对他人正当使用行为提起侵权之诉，构成权利滥用，不应当得到支持。

（六）林东梁未提交涉案商标实际使用的证据，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条第一款规定，即使存在侵权行为，侵权行为人也无需承担赔偿责任，一审法院却判决钜强公司赔偿30万元。

林东梁辩称，（一）其注册商标至今有效，合法权利理应受到法律保护。

第1752465号“钜钢STEELKING”商标被国家工商总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）维持在原有商品上的注册，第8173544号“钜钢”商标被维持在硫化器等商品上的注册，第8173498号“STEELKING”商标、第10480590号“KINGSTEEL”商标在注塑机、塑料注射成型机等商品上的注册至今有效。

（二）（2015）民提字第49号民事判决不能作为本案审理的依据，该判决属于严重错案，且我国不是判例法国家应采取个案认定。

该判决认定钜强公司的销售对象包括多个知名制鞋企业，因此其生产销售的各类鞋用发泡成型机、鞋用注塑机等产品属于制鞋机械，该案因林东梁没有取得钜强公司实际销售给非制鞋企业的证据，以致法院未支持其主张。

本案展益公司使用EVA射出成型机生产玩具飞盘、皮球、塑料手提袋、浮球等塑胶制品，机器的功能、用途并非用于制鞋，消费对象并非制鞋企业。

可见被诉侵权产品的名称、功能、用途、原材料、销售渠道、消费对象和最高人民法院判决完全不同。

钜强公司还向汕头市澄海区天度玩具厂等非制鞋企业销售产品。

（三）被诉侵权产品属于注塑机，不是制鞋机械，用户不是鞋企，钜强公司在该产品上使用“KingSteel”“钜钢机械”商标，超出其商标核定使用范围。

从被诉侵权产品的名称可知其属于塑料注射成型机，与林东梁注册商标核定使用的商品构成相同或类似商品，钜强公司使用的第583755号、第583756号商标核定使用商品“制鞋机械”属于0713类似群组，为制鞋专用机械。

注塑机、塑料注射成型机、粘胶机、硫化器则属于0726类似群组橡胶、塑料工业机械。

塑料注射成型系利用注塑机和模具来实现，注塑机通过更换模具来生产不同的塑胶制品，模具的形状决定了注塑机的用途。

厂家销售注塑机时不配备模具，模具由用户委托模具厂订制生产，对此钜强公司在一审庭审中予以认可。

因此，没有安装鞋模的鞋用注塑机就是通用的注塑机。

（四）钜强公司、展益公司在2015年实施的侵权行为不在最高人民法院民事判决审理范围内，本案不属于重复诉讼。

钜强公司明知林东梁享有在注塑机等商品上“钜钢STEELKING”等注册商标专用权，将涉案产品作为通用注塑机进行销售，而不是主动规避并限制销售范围，属于恶意侵权，侵权金额巨大，情节严重，应从重处罚。

一审中林东梁已提供了大量涉案注册商标实际使用的证据，钜强公司、展益公司辩称涉案注册商标没有使用，没有事实和法律依据。

林东梁向一审法院起诉请求：1.判令钜强公司、展益公司立即停止商标侵权行为，销毁侵权产品；

2.判令钜强公司、展益公司赔偿林东梁经济损失50万元（包括为制止侵权行为支付的合理费用）；

3.判令钜强公司、展益公司在全国范围内发行的报刊上登报消除影响；

4.本案诉讼费由钜强公司、展益公司承担。

一审法院认定事实：福建省晋江市通兴汽车部件制造有限公司（以下简称通兴公司）于2001年3月12日向国家商标局申请注册第1752465号“钜钢STEELKING”商标，并于2002年4月21日获准注册，核定使用商品为第7类（注塑机、加工塑料用模具等）。

该商标于2002年10月7日经核准转让给林东梁，后经续展注册有效期自2012年4月21日至2022年4月20日止。

林东梁还于2011年9月7日注册了第8173498号“STEELKING”商标，该商标核定使用商品为第7类（注塑机、塑料注射成型机、加工塑料用模具等）。

注册有效期自2011年9月7日至2021年9月6日。

林东梁与泉州登高进出口贸易有限公司（以下简称登高公司）于2011年10月5日签订《商标许可使用合同》，将上述两个商标普通许可给登高公司使用，许可费用为每年30万元。

该许可使用合同于2011年12月27日经国家商标局予以备案。

林东梁于2010年3月18日开办晋江市陈埭钜钢机械经营部，专门从事注塑机、鞋底射出成型机等机械的销售。

2011年12月12日，晋江市陈埭钜钢机械经营部委托厦门优势网络公司设计、建设钜钢塑料注射成型机网站。

并在2015年2月25日继续委托该公司进行网站维护。

钜钢机械股份有限公司（以下简称钜钢公司）为一家注册地在台湾的公司。

钜钢公司于1992年向国家商标局申请注册第583755号“钜钢”、第583756号“图及KingSteel”商标，核定使用商品类别为第7类（制鞋机械）。

该两个商标经两次续展，注册有效期均至2022年2月19日。

2012年2月20日，钜钢公司与钜强公司签订《商标许可使用合同》，钜钢公司将上述两个商标许可给钜强公司在大陆地区使用，使用期限自2012年2月20日至2022年2月19日。

钜强公司成立于2002年8月，专门从事专用设备制造，包括生产、加工塑橡胶机械、制鞋机械、模具及其零配件。

展益公司成立于2009年7月，主要经营范围包括生产模具、橡胶塑产品。

2015年3月26日，林东梁向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

同日下午，厦门市鹭江公证处工作人员与林东梁的委托代理人来到展益公司的生产车间，对车间内机器设备的现状、生产过程、产品现状等进行录像、拍照。

厦门市鹭江公证处见证了上述取证过程。

2015年3月30日，厦门市鹭江公证处出具（2015）厦鹭证内字第06961号公证书。

公证书显示，展益公司正在使用多台标注有“KingSteel”、“钜钢机械”的EVA射出成型机，因模具是可装卸的，展益公司在成型机上装配不同的模具生产出玩具飞盘、皮球、塑料手提袋、浮球等塑胶制品。

庭审中，钜强公司认可成型机系其生产的，但并非直接销售给展益公司。

据熊小平、张增红编著的《塑料注射成型》一书介绍，塑料注射成型机俗称注射机或注塑机。

注塑成型是通过注塑机和模具来实现的；

注塑机的基本功能有两个：一是加热塑料，使其达到熔融状态；

二是对熔融塑料施加高压，使其射出而充满模具型腔。

注塑机属于通用机械，可以通过更换模具、广泛应用到日用品、玩具、电子、汽车等各领域和各行业的塑胶制品生产流程中。

EVA属于低发泡塑料，因此，涉案的EVA射出成型机、全自动EVA射出发泡成型机等涉案产品均属于塑料注射成型机或注塑机。

中华人民共和国国家标准（GB/T12783-2000）载明，橡胶机械和注塑机属于通用机械；

塑料机械包括塑料注射成型机械，塑料注射成型机械包括各种塑料注射成型机、塑料低发泡注塑成型机、塑料鞋用注射成型机、塑料双色注射成型机。

1998年及2016年的《类似商品和服务区分表》均载明，制鞋机械属于0713类，制鞋机械并不包括有注塑机和塑料注射成型机。

注塑机、塑料注射成型机属于0726类。

两者属于不同类似群组。

一审法院认为，在商标注册有效期内，林东梁作为第1752465号“钜钢STEELKING”、第8173498号“STEELKING”注册商标的注册人，依法享有商标专用权。

虽然本案审理中，钜钢公司均对上述两个商标的有效性提出异议，并申请撤销，但经商标评审委员会裁决，均维持上述两个商标的有效性。

商标评审委员会的裁决虽不具有终局性，但从本案提交的证据分析，两个商标的法律稳定性较强，为有效商标，两个商标包括专用权在内的相关权利应得到法律保护。

将钜强公司使用在塑料注射成型机及注塑机上“钜钢”“KingSteel”标识与林东梁的“钜钢STEELKING”“STEELKING”两个商标相比，两者都含有“钜钢”“STEEL”“KING”等词，英文名称的区别在于排列顺序的不同，一个“KING”在前、“STEEL”在后，一个“STEEL”在前、“KING”在后，但从相关公众的角度考虑，应当认定为近似商标。

本案争议在于，钜强公司的使用行为，是对经钜钢公司许可其使用第583756号“图及KingSteel”商标的合理使用，或是侵犯了林东梁“钜钢STEELKING”“STEELKING”的商标专用权。

从钜强公司提交的证据来看，钜钢公司将其在大陆地区注册的第583756号“图及KingSteel”商标许可给钜强公司使用，该商标核定使用的商品类别为第7类的制鞋机械。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

据《商标注册用商品和服务国际分类》（1998年版及2016版）记载，第0713类似群组的缝纫、制鞋工业用机械包括的商品主要都是一些制鞋用的机械产品，按常识理解，是将鞋的各个部件通过“缝合、烫压、卷边、锁扣”等物理工艺及流程组合成成鞋的机械。

而涉案产品的注塑机，是将热塑性塑料或热固性塑料利用塑料成型模具制成各种形状的塑料制品的主要成型设备。

注塑机、塑料注射成型机均能加热塑料，对熔融塑料施加高压，使其射出而充满模具型腔。

这种机械与钜钢公司的第0713类中的制鞋机械的突出区别在于它系使用模具将熔融的塑料通过高压注射成型。

由此可见，制鞋机械并不包括注塑机、塑料注塑成型机等商品。

不然就无法解释为何在第7类同时并存钜钢公司注册的第583756号“图及KingSteel”（0713类似群组）及林东梁注册的“STEELKING”（0726类似群组）这两个近似的商标。

同时，涉案产品的功能、用途、所用材料（EVA及各种塑料等原材料）、生产部门、销售渠道、消费对象均与注塑机、塑料注塑成型机相同。

可见，钜强公司对被许可使用商标的使用已超出了其被许可使用的范围。

业内注塑机的销售均不配有模具，不管是玩具注塑机、鞋用注塑机、篮子注塑机、EVA射出成型机或者全自动EVA射出发泡成型机，都属于塑料注射成型机或注塑机的一种。

在注塑机前加上“玩具、鞋用或篮子”等“前缀”，不过是各行业企业依据自己的习惯对注塑机的一种称呼，但注塑机的本质特性并没有发生变化。

而且，钜强公司在庭审中也自认其涉案产品的销售不配有模具。

事实上，没有安装“鞋模”的鞋用注塑机就是通用的注塑机或塑料注射成型机。

综上分析，由于钜强公司使用的“钜钢”“KingSteel”标识与林东梁拥有的“钜钢STEELKING”“STEELKING”注册商标构成近似。

钜强公司未经商标权人林东梁的许可，生产销售塑料注射成型机等产品，其行为侵害了林东梁对“钜钢STEELKING”“STEELKING”注册商标的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

钜强公司辩称，林东梁恶意注册涉案商标并滥用诉权，对此并未提供相关证据，该主张不予采信。

关于赔偿数额的确定，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案林东梁实际损失、钜强公司获利及商标许可使用费均难以确定，符合定额赔偿的条件。

综合钜强公司侵权行为的性质、期间、过错、后果，涉案商标的知名度、商标许可使用费等因素，本案着重考虑被控侵权产品价值较大、销售范围较广等情况，酌定本案赔偿数额为300000元。

对于展益公司的使用行为是否构成侵权并承担责任问题。

公证书显示，展益公司的多台涉案产品明显均标明有“钜钢机械”“KingSteel”标识，对此，展益公司并不能说明涉案产品来源于何处，其对合法来源未作任何说明，展益公司仍应承担停止侵权的民事责任。

对于林东梁要求钜强公司、展益公司登报刊载道歉声明以消除影响的诉讼请求，因赔礼道歉这一责任形式主要适用于人身权，而本案属于商标权纠纷，在性质上属于财产权，不应适用赔礼道歉这一责任形式。

且林东梁没有举证证明其商誉受到严重侵害，本案裁判文书生效后将在中国裁判文书网上公开刊载，足以消除侵权行为对林东梁商誉可能造成的影响，故对林东梁的该项诉讼请求不予支持。

判决：一、钜强（广州）机械有限公司、泉州展益模具有限公司立即停止侵犯林东梁第1752465号“钜钢STEELKING”、第8173498号“STEELKING”注册商标专用权的行为，并销毁侵权产品；

二、钜强（广州）机械有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿林东梁经济损失300000元；

三、驳回林东梁的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8800元，由钜强（广州）机械有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕各自的上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

林东梁提供如下证据：证据1.一审证据7“中华人民共和国国家标准（GB/T12783—2000）《橡胶塑料机械产品型号编制方法》”的完整版，拟证明注塑机属于通用机械，涉案产品的功能、用途、原材料、消费对象和注塑机相同，与制鞋机械不同，涉案产品属于注塑机而非制鞋机械。

证据2.（2016）京行终字第2636号行政判决书，拟证明钜强公司生产“钜钢KINGSTEEL”牌制鞋机械（油压后帮机），其同时经营塑料橡胶机械和制鞋机械，注塑机和制鞋机械属于并列关系，涉案产品不属于制鞋机械。

证据3.PVC单色射出成型机销售合同、发票、收款收据及营业执照，拟证明林东梁在规定的三年内使用注册商标。

证据4.中国塑料机械工业年鉴（2013年版），拟证明注塑机广泛应用于汽车、家电、医疗、食品等行业中，涉案产品的功能、用途、原材料、消费对象和注塑机相同，和制鞋机械完全不同，涉案产品不属于制鞋机械。

证据5.律师代理费，拟证明林东梁支付诉讼代理人律师费。

钜强公司、展益公司质证认为，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，不能证明钜强公司生产的机械不是制鞋机械，钜强公司的产品是制鞋机械，也是注塑机的一类，二者构成非常强的关联性的类似商品。

对证据2的真实性无异议，关联性有异议。

油压后帮机不能否认鞋用注塑机也是制鞋机械。

对证据3形式真实性无异议，内容真实性有异议，林东梁对商标使用仅限于与他人签订许可使用，不能提交证据证明其有生产、销售使用涉案商标。

对证据4的真实性无异议，关联性有异议，不能证明钜强公司生产的产品不是制鞋机械。

对证据5的真实性有异议，对方没有律师到场，里面载明2014.12.15的代理费，与本案无关，本案发生在2014之后。

钜强公司、展益公司提供如下证据：证据1.（2016）京行终174号行政判决书，证明第8173544号注册商标在注塑机、塑料注射成型机等商品项和钜钢公司核定使用的制鞋机械构成类似商品，违反了禁止性规定，应当宣告无效。

证据2.（2015）一中行（知）初字第962号行政判决书，第8173498号注册商标所核准的注塑机、塑料注射成型机等商品和钜钢公司所核定使用的制鞋机械构成类似商品，违反了禁止性规定，应当宣告无效。

证据3.通兴公司企业登记信息及其名下的商标信息，第1752465号注册商标的原始注册属于非善意，通兴公司经营范围不包括第7类商品项，其注册的商标均在第6类和第12类商品项，这些商品项与其营业执照上的经营范围是一致的，通兴公司没有在第7类商品注册商标的需求。

林东梁质证认为，我国并非判例法国家，本案不是讨论制鞋机械和注塑机是否为同类，被诉侵权产品是EVA射出发泡成型机而不是制鞋机械，证据1和证据2与本案无关。

对于证据3，其不清楚通兴公司为何注册这么多商标，第1752465号注册商标核定使用的商品包括轮胎成型机和机械传动设备，与生产汽车部件有关系。

商标评审委员会已维持该商标注册有效。

钜强公司是被许可人，并非原商标注册人。

林东梁及钜强公司、展益公司在二审期间提交的上述证据，是对其一审相关主张的进一步补充，可以作为本案相关事实认定的参考，对于上述证据能否实现相应的证明目的，本院将在下文中结合本案争议问题予以评述。

本院审理查明：2014年11月19日，商标评审委员会作出商评字[2014]第82747号无效宣告请求裁定书，认定林东梁申请注册的第8173544号“钜钢”商标指定使用的“纺织机、制革机、注塑机、塑料注射成型机、加工塑料用模具、切胶机、及其转动装置”与钜钢公司第583755号“钜钢及图”商标核定使用的商品属于类似商品，构成在类似商品上的近似商标，裁定在上述商品上予以无效宣告。

林东梁不服该裁定提起行政诉讼，北京市高级人民法院于2017年1月18日作出（2016）京行终174号行政判决，驳回林东梁上诉，维持原判。

展益公司所使用的被诉侵权产品上的铭牌显示其生产时间为2008年。

钜强公司通过电子邮箱ｃｈｉ×××＠ｋｉｎｇｓｔｅｅｌ.ｃｏｍ与客户磋商洽谈，并向客户发送用于生产非鞋类塑料制品的产品报价单。

钜强公司还与汕头市澄海区天度玩具厂签订全自动EVA射出发泡成型机买卖合同。

二审庭审时，钜钢公司表示其生产的制鞋机械本质上属于注塑机，在搭配其他模具时可以生产其他塑料制品。

在在先的林东梁与钜强公司商标侵权诉讼中〔相关案号分别是：（2012）榕民初字第632号、（2013）闽民终字第548号和（2015）民提字第49号〕，林东梁向法院提交了许可使用合同、买卖合同及商品销售发票，欲证明其对涉案注册商标进行实际使用。

对此最高人民法院认为，林东梁对涉案注册商标的使用主要仅限于与他人签订许可使用合同或买卖合同的方式，诉讼中其始终未提交注册商标实际使用并生产产品的证据，故不采纳其涉案注册商标实际使用的主张。

本案林东梁为证明涉案注册商标实际使用所提交的证据亦包括上述证据。

以上事实有最高人民法院（2015）民提字第49号民事判决书、二审期间钜强公司、展益公司提交的（2016）京行终174号行政判决书、一审期间林东梁提交多份公证书以及二审庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，并结合本案事实，本案的争议焦点有：（一）本案是否构成重复起诉；

（二）钜强公司在被诉侵权产品上使用“图及KingSteel”“钜钢机械”是否构成对林东梁涉案注册商标专用权的侵害；

（三）展益公司是否侵害林东梁涉案注册商标专用权。

（一）关于本案是否构成重复起诉的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”最高人民法院（2015）民提字第49号民事判决所涉及的当事人为钜强公司与林东梁，而本案当事人还包括展益公司，本案与前诉的当事人不具有同一性，不符合前述司法解释规定的情形。

同时，（2015）民提字第49号民事判决审查的范围局限于2012年9月之前钜强公司在www.kingsteel.com网站、出口印度尼西亚的产品、宣传册等使用注册商标的行为，未涉及展益公司使用被诉侵权产品的事实，且本案林东梁提交的部分公证书证明钜强公司被诉生产销售行为发生在该生效民事判决作出之后。

因此，钜强公司、展益公司关于本案违反一事不再理原则的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

（二）钜强公司在被诉侵权产品上使用“图及KingSteel”“钜钢机械”是否构成对林东梁涉案注册商标专用权的侵害本案林东梁主张钜强公司侵害其“钜钢STEELKING”“钜钢”“STEELKING”“KINGSTEEL”等多个注册商标专用权，对此本院逐一分析如下。

1.钜强公司的行为是否构成对林东梁“钜钢STEELKING”注册商标专用权的侵害将钜强公司所使用的“图及KingSteel”标识与林东梁第1752465号“钜钢STEELKING”注册商标进行比较，二者都含有Steel和King两个英文单词，在英文构成、呼叫等方面构成近似，Steel和King组合使用后与中文“钜钢”具有相互指代作用，从相关公众的角度，应当认定为近似商标。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，林东梁主张钜强公司侵害其“钜钢STEELKING”注册商标专用权的理由是钜强公司生产销售的被诉侵权产品不是制鞋机械而是注塑机，落入其注册商标核定使用商品的范围，钜强公司则主张生产销售的被诉侵权产品为制鞋机械，未超出“图及KingSteel”注册商标核定使用商品的范围。

对此，本院认为，判断钜强公司的行为是否构成商标侵权，首先应厘清注塑机与制鞋机械之间的关系。

众所周知，新材料新技术的出现和应用以及人们不断增长的物质需求，带动了塑料工业的持续快速发展。

注塑机作为塑料制品的主要成型设备，是塑料机械的重要组成部分，其工作原理是将塑料加热塑化后，对熔融塑料施以一定的压力和速度，将熔融塑料注入模具型腔中。

注塑机因其具有能一次成型外形复杂、尺寸精确、质地密致的塑料制品的能力，且具备良好的扩展性，自发明问世以来一直是塑料机械中增长速度最快的品种之一，并被广泛应用到国防、机电、汽车、建材、包装及人们日常生活的各个领域。

同时，塑料也日益成为现代制鞋工业的基础原材料。

为适应现代制鞋工业的需要，制鞋企业已广泛引入注塑机用于生产鞋部件或成品鞋。

因此，注塑机属于通用机械，既可以用来制鞋，也可以用来生产其他塑料制品。

注塑机与制鞋机械的内涵外延有交叉重叠之处，属于在功能、用途等方面有着关联性的商品。

在认定注塑机属于塑料通用机械的基础之上，对于钜强公司的行为是否构成商标侵权，还应进一步查明钜强公司生产销售的被诉侵权产品属于鞋用注塑机还是通用的注塑机，如果钜强公司在鞋用注塑机上使用“图及KingSteel”注册商标，应属对该注册商标的正当使用，反之则可能构成对林东梁注册商标专用权的侵害。

根据一审法院及本院二审查明的事实，本院认为，钜强公司存在生产销售通用注塑机的情形，超出了“图及KingSteel”注册商标核定使用的商品范围。

理由如下：（1）一审中林东梁提交的（2012）闽晋证民字第41号公证书中记载，林东梁从钜强公司晋江办事处取得的印有“产品总览”的产品介绍材料中有非鞋类塑料制品的图案，钜强公司还在产品介绍中对用于生产非鞋类塑料制品的机型进行推荐；

（2）一审中林东梁提交的（2015）厦鹭证内字第06961号公证书中记载，展益公司使用的被诉侵权产品的铭牌上虽标注“制鞋机械”，但被诉侵权产品实际上还用于玩具、塑料手提袋等其他塑料制品的生产；

（3）一审中林东梁提交的证据10“买卖合同”和公证书证明钜强公司与汕头市澄海区天度玩具厂签订EVA射出发泡成型机买卖合同，产品拟用于生产非鞋类塑料制品；

（4）一审中林东梁提交的（2015）厦鹭证内字第03671、03672号公证书中记载，在与案外人的电子邮件往来中，钜强公司向案外人提供了用于生产非鞋类塑料制品的产品报价单；

（5）二审庭审中钜强公司确认其生产的产品本质上属于注塑机，可以搭配其他模具用于生产非鞋类塑料制品。

基于以上分析，钜强公司的客户除了制鞋企业之外，还包括非制鞋企业，其未将被许可使用的“图及KingSteel”注册商标限定在鞋用注塑机商品上使用，而是用于通用注塑机，超出该注册商标核定使用的商品范围，应认定其在同一种商品上使用与林东梁“钜钢STEELKING”注册商标近似的商标。

根据商标法第五十六条之规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

从该规定看，商标专用权的权利范围是由核准注册的商标和核定使用的商品两方面结合构成的，这既是商标权人行使权利的根据，也是对其进行保护的边界。

超出核准使用的商标和核定使用的商品使用注册商标的，既无法得到商标法律的保护，也可能构成侵犯他人注册商标专用权。

综合本案情况，虽然钜强公司超出“图及KingSteel”注册商标核定使用的商品范围使用该注册商标，但因不会使相关公众对产品的来源产生混淆和误认，不构成对林东梁注册商标专用权的侵害。

主要依据是本案林东梁提交的证据不能证明其对“钜钢STEELKING”注册商标进行了公开、真实的商业使用。

林东梁欲证明其对该注册商标实际使用的证据主要有许可使用合同、产品报价单、宣传网页、买卖合同及商品销售发票。

关于许可使用合同，商标许可行为仅是许可人与被许可人之间的行为，不具有面向消费者昭示商标的标识功能，单纯的许可行为不构成商标使用。

产品报价单和宣传网页也无法证明相关商品确实投入商业流通领域使用，进入市场销售，为相关公众能够感知。

买卖合同、商品销售发票已为最高人民法院（2015）民提字第49号民事判决认定不能证明林东梁对涉案注册商标进行实际使用。

据此，钜强公司虽在同一种商品上使用与林东梁“钜钢STEELKING”注册商标近似的商标，但因林东梁涉案注册商标未实际投入商业使用并发挥识别作用，不会使相关公众对产品的来源产生混淆和误认，钜强公司的行为不构成对林东梁注册商标专用权的侵害。

一审法院认定钜强公司构成商标侵权并判令其承担民事责任，缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。

2.钜强公司的行为是否构成对林东梁“钜钢”“STEELKING”“KINGSTEEL”注册商标专用权的侵害根据本院查明的事实，第8173544号“钜钢”注册商标在“注塑机、塑料注射成型机”等商品已为生效行政判决予以无效宣告，林东梁在上述商品不再享有注册商标专用权，不能限制钜强公司在注塑机等商品上使用“钜钢机械”标识。

林东梁上诉主张钜强公司侵害其“钜钢”注册商标专用权，于法无据，本院不予支持。

被诉侵权产品的生产时间为2008年，早于林东梁“STEELKING”“KINGSTEEL”注册商标的申请注册时间，依常理判断，其销售时间亦不会迟于林东梁前述商标的申请注册时间，故钜强公司在先的生产销售被诉侵权产品的行为不侵害林东梁在后注册商标专用权。

一审判决认定钜强公司侵害林东梁“STEELKING”注册商标专用权，并判令钜强公司承担相应的侵权责任不当，本院予以纠正。

林东梁主张钜强公司侵害其“KINGSTEEL”注册商标专用权，依据不足，不予支持。

（三）展益公司是否侵害林东梁涉案注册商标专用权展益公司系被诉侵权产品的购买者和使用者，其并非产品的销售者，且为此支付相应对价。

商标法及相关司法解释并未对被诉侵权产品的最终用户科以举证证明所购买或使用的产品应具有合法来源的法律义务，一审法院以展益公司未说明产品合法来源判令其承担侵权责任，于法无据，本院予以纠正。

如前所述，因本案钜强公司、展益公司的行为不构成商标侵权，林东梁要求钜强公司、展益公司停止侵权、赔偿损失等上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。

综上所述，钜强公司、展益公司的上诉请求部分成立，予以支持。

林东梁的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1329号民事判决；

二、驳回林东梁的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币8800元，二审案件受理费人民币8800元，均由林东梁负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙审　判　员　　张宏伟代理审判员　　孙　艳二〇一七年七月二十日书　记　员　　陈美婷附本案适用法律法规条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。