广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1328号上诉人（原审被告）：广州基正投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇文明路5号601。

法定代表人：韦廷建，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：恒大长白山矿泉水股份有限公司，住所地吉林省靖宇县城西南八公里处。

法定代表人：李伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈广辉，广东法全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐平平，广东法全律师事务所实习律师。

原审被告：鹤山市万古食品有限公司，住所地广东省鹤山市鹤城镇万和村委会。

法定代表人：李立忠。

原审被告：高新区石羊腾飞书店，经营场所四川省成都市高新区石桥路**号石羊客运站候车厅内。

经营者陈家群，女，1××8年×月××日出生，汉族，住所地四川省成都市武侯区。

上诉人广州基正投资有限公司（以下简称基正公司）因与被上诉人恒大长白山矿泉水股份有限公司（以下简称恒大矿泉水公司）、原审被告鹤山市万古食品有限公司（以下简称万古公司）、高新区石羊腾飞书店（以下简称腾飞书店）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20133052××××.6）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1146号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

基正公司上诉请求：1.撤销一审判决中第一、二、三、四项判决；

2.依法改判，驳回恒大矿泉水公司的全部诉讼请求；

3.判令恒大矿泉水公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、恒大矿泉水公司的涉案专利与现有设计特征的组合相比构成相同的外观设计，不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款规定的外观设计专利权授予条件。

基正公司已向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）递交了关于涉案专利无效的宣告申请，专利复审委员会已受理。

授权公告号为USD570701S的美国外观专利（以下简称对比设计一，见附件三），其授权公告日为2008年6月10日，早于涉案专利的申请日2013年11月6日。

授权公告号为USD553992S的美国外观专利（以下简称对比设计二，见附件四），其授权公告日为2007年10月30日，早于涉案专利的申请日2013年11月6日。

将对比设计一的上部设计特征作镜像对称后，用于替换对比设计二的上部设计特征，得到一个新的外观设计。

涉案专利与该外观专利相比构成相同的外观设计。

二、一审法院将不属于对比设计一的设计要素与被诉侵权产品进行对比，得出的结论错误。

被诉侵权产品与对比设计一应只对比两者的瓶颈与瓶身。

两者仅有的区别为对比设计一的瓶身与瓶颈的连接处仅有一处内凹，被诉侵权产品与瓶颈的连接处有多出一圈外凸的设计。

而该区别属于一般消费者在施以一般注意力并不能察觉到的局部细微变化，被诉侵权产品与对比设计一没有实质性差异。

因此，被诉侵权产品的设计属于现有设计，不构成侵犯恒大矿泉水公司的专利权。

恒大矿泉水公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

万古公司、腾飞书店没有提供答辩意见。

恒大矿泉水公司向一审法院起诉，请求判令基正公司、万古公司、腾飞书店：1.停止侵犯恒大矿泉水公司ＺＬ20133052××××.6专利权的行为；

2.赔偿经济损失及维权合理费用100万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：恒大矿泉水公司于2013年11月6日向国家知识产权局申请名称为“矿泉水瓶”的外观设计专利，并于2014年4月9日获得授权，专利号为ＺＬ20133052××××.6，专利年费缴纳至2016年11月5日。

其专利证书简要说明中载明该专利用于矿泉水瓶，设计要点为产品的形状和图案，最能表明专利设计设计要点的图片或照片为立体图。

该专利授权公告图片见附件一。

2015年6月3日，国家工商行政管理总局发出（国）名称变核外字第[2015]84号外商投资企业（企业集团）名称变更核准通知书，准予“恒大长白山矿泉水有限公司”企业名称变更为“恒大长白山矿泉水股份有限公司”。

2015年10月29日，专利复审委员会出具第27359号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。

2015年5月26日，珠海恒大饮品有限公司委托代理人吴艳前往广州市海珠公证处，在公证员、工作人员的监督下使用公证处计算机进行清洁处理后，在网页浏览器输入http://detail.1688.com/offer/44106275432.html?spm=a2615.7691456.0.0.Brwi8b，显示阿里巴巴网站上卖家为基正公司，经营模式为经销批发，并有产品名称为“恒大山泉天然山泉水”的图片，产品外包装图片显示广东恒大山泉水有限公司监制，委托方为基正公司，受托方为万古公司。

公证处对上述过程进行监督，并将图像予以截屏，制作（2016）粤广海珠第11930号公证书。

另将计算机进行清洁处理后，在网页浏览器再次输入上述网址，在弹出的网页点击“公司档案”“其他证书类照片”，显示基正公司工商注册信息等资料。

公证处对上述过程进行监督，并将图像予以截屏打印，制作（2016）粤广海珠第11931号公证书。

2016年1月28日，恒大矿泉水公司的委托代理人陈欢前往四川省成都市成都公证处，申请对购买被诉侵权产品的过程进行证据保全。

该公证处公证员及公证人员随同陈欢一同来到成都石羊客运站一层大厅，见该处有一标有“腾飞书店便利店快餐熟食区”等字样的区域，陈欢向该处一男士购买了一箱“恒大山泉”牌天然山泉水，支付72元整，同时取得手写“石羊小卖部”等字样的字条一张。

公证处对购买过程进行监督，对现场情况进行了拍摄，随后，返回公证处对产品开箱并抽取其中一瓶进行拍摄，制作（2016）成证内经字第5389号公证书。

恒大矿泉水公司称由于其工作交接问题，暂时没有取得公证购买的实物，故当庭重新提交一瓶被诉侵权产品的实物。

基正公司、腾飞书店同意将恒大矿泉水公司当庭提交的产品实物与专利产品进行比对。

实物图见附件二。

经对比，恒大矿泉水公司认为被诉侵权产品设计与专利设计完全相同，基正公司、腾飞书店认为两者构成近似。

基正公司确认实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，同时称其与万古公司之间是委托加工关系，基正公司购买纸箱、标签提供给万古公司，由万古公司负责灌水、封瓶，对于生产的瓶子，是根据基正公司的要求进行生产。

腾飞公司确认实施了销售被诉侵权产品的行为。

广州市工商行政管理局番禺分局于2015年6月23日对基正公司涉嫌使用与知名商品近似的名称、包装、装潢的行为进行立案调查，已查明自2015年5月2日至案发，基正公司委托万古公司生产“恒大山泉天然山泉水”5550箱（每箱24瓶），其中2550箱存放于基正公司经营场所，另3000箱已由基正公司销售。

基正公司销售上述3000箱“恒大山泉天然山泉水”的销售额为48000元，获取违法所得4192.19元。

恒大矿泉水公司另提交以下证据：1.恒大集团2012—2013年所获得各项荣誉；

2.“恒大冰泉”品牌获得中国最优价值品牌五百强荣誉证书；

3.恒大足球俱乐部夺取亚冠冠军的新闻报道；

4“恒大冰泉”上市新闻报道；

5.各大新闻媒体对恒大矿泉水公司及关联企业关于“恒大冰泉”的新闻报道；

证据1—5均证明了恒大集团及“恒大”品牌在国内享有极高的知名度；

“恒大冰泉”借助亚冠夺冠爆炸性新闻面世，一经推出即知名于全国，具有极高知名度。

6.恒大矿泉水公司在全国各省市报刊对“恒大冰泉”产品的广告宣传；

7.恒大矿泉水公司在全国各大电视台对“恒大冰泉”产品的部分广告宣传的合同、发票及监播报道；

8.恒大矿泉水公司推广“恒大冰泉”产品广告代言合同及发票；

9.恒大矿泉水公司推广“恒大冰泉”产品部分网络推广合同及发票；

10.恒大矿泉水公司推广“恒大冰泉”产品部分平面推广合同及发票；

11.恒大矿泉水公司推广“恒大冰泉”产品广告费用专项审计报告，证据6—11均证明恒大矿泉水公司对“恒大冰泉”产品进行了多方位、立体化的广告宣传，进一步扩大了“恒大冰泉”品牌在全国范围内的知名度和影响力；

截止到2014年4月30日，投入到“恒大冰泉”产品的广告费用已达数亿元。

12.恒大矿泉水公司在全国范围内购买“恒大冰泉”产品的购买发票，证明恒大矿泉水公司“恒大冰泉”产品销量已全部覆盖中国大陆地区，范围广、销量金额巨大。

13.深圳市福田区法院（2014）深福法知民初字第1158号民事判决书，证明为“恒大冰泉”产品的推广和宣传投入巨大，具有较高的市场知名度和影响力。

经查，证据1-5的证书持有人为恒大地产集团有限公司及深圳市恒大饮品有限公司，证据6-12中报道“恒大冰泉”时所称公司为恒大矿泉水集团，“恒大冰泉”的广告推广合同签订方为珠海恒大饮品有限公司、珠海恒大饮品有限公司宁波分公司、林芝恒大饮品有限公司，证据13的民事判决书查明恒大地产集团有限公司于2013年10月22日向国家商标总局在第32类纯净水、矿泉水等商品上申请恒大冰泉及图、恒大冰泉及图及字母为其注册商标，分别取得第13401599号、13401600号商标。

基正公司、腾飞书店认为上述证据均与本案无关联性。

基正公司提交以下证据：1.涉案专利的专利权无效宣告请求书及其附页；

2.EMS快递单及其流程图打印件；

3.中国工商银行的电子回单。

拟证明涉案专利与现有设计特征的组合相比构成相同外观设计，本案已提出无效宣告申请。

其中无效宣告请求书附页中附有授权公众号为USD570701S的美国外观专利（对比设计一），其公开日为2008年6月10日，该专利授权公告见附件三，另有授权公众号为USD553992S的美国外观专利（对比设计二），其公开日为2007年10月30日，该专利授权公告见附件四。

基正公司认为涉案专利是对比设计一的上部与对比设计二的下部拼凑组合而成，只是螺纹旋转的方向不一致。

被诉侵权产品的上半部分与对比设计一的上半部分相同，下半部分与对比设计二的下半部分相同，是对比设计一、二上、下半部分的直接组合，故被诉侵权产品与现有设计构成相同，对涉案专利不构成侵权。

恒大矿泉水公司认为基正公司利用不同的专利进行拼凑，无法律及事实依据，且认为被诉侵权产品与其主张的现有设计不相同不近似，故现有设计抗辩不成立。

腾飞书店认可基正公司的现有设计比对意见。

腾飞书店主张合法来源抗辩，称被诉侵权产品是从基正公司进货，但未提交证据。

庭审结束后，基正公司向腾飞书店出具证明，证明腾飞书店2015年曾从该司购进“恒大山泉”商品，恒大矿泉水公司出具质证意见称对该证据的关联性、合法性无异议，并声明不再向腾飞书店主张赔偿责任。

恒大矿泉水公司称主张的100万元赔偿请求为酌定数额，请求法院依法判处。

另查明，基正公司为有限责任公司，成立日期为2012年2月24日，注册资本为1000万元，经营范围为商务服务业。

万古公司为有限责任公司，成立日期为2013年1月18日，注册资本为205万元，经营范围为生产、销售：饮料[瓶（桶）装饮用水类（其他饮用水）]，食品用塑料容器。

以上事实，有恒大矿泉水公司、基正公司、腾飞书店当庭陈述及恒大矿泉水公司提交的外观设计专利证书、名称变更核准通知书、全国信用信息公示系统查询信息、专利登记簿副本、专利复审委员会审查决定书、（2015）粤广海珠第11930号公证书、（2015）粤广海珠第11931号公证书、（2016）成证内经字第5389号公证书、被诉侵权实物、广州市工商局番禺分局《行政处罚告知书》、恒大集团的部分荣誉证书、恒大冰泉的部分宣传资料、（2014）深福法知民初字第1158号民事判决书，基正公司提交的涉案专利的专利权无效宣告请求书及其附页、EMS快递单及其流程图打印件、中国工商银行的电子回单，腾飞书店提交的基正公司出具的证明等证据予以证明。

一审法院认为，恒大矿泉水公司是名称为“矿泉水瓶”，专利号为ＺＬ20133052××××.6的外观设计专利权利人，该专利处于有效状态，故恒大矿泉水公司享有的外观设计专利权应受法律保护。

结合诉辩双方的主张，本案的焦点问题一是被诉侵权产品外观设计是否落入专利设计的保护范围，二是被诉侵权行为是否成立，三是基正公司的现有设计抗辩是否成立，四是侵权责任如何确定。

关于第一个焦点问题，本案被诉侵权产品与专利产品同为矿泉水瓶，属相同产品，故二者可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

无实质性差异的，应当认定两者近似。

将本案被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的相同点为产品整体上从上而下分为瓶口、瓶颈、瓶身、瓶底四部分，其中瓶颈、瓶身占据整个产品的主要部分，瓶口、瓶底高度较短，瓶口类似圆柱体，侧面带有外凸的分段螺纹及两圈凸台；

瓶颈类似圆锥台，其顶部直径与瓶口直径相同，底部直径与瓶身直径相同，侧面呈弯曲的弧面，其上均匀分布有一圈五条螺旋式向上延伸的曲线，瓶身类似圆柱体，侧面大部分区域是一段居中的略向内凹部分，上下两端各有一段较短的略向内凹部分，三段略向内凹部分的间隔处形成的两道高度较矮的凸圆，在两端部的内凹区域上还各有一圈截面呈“〉”状的凸起，瓶底类似圆柱体，直径与瓶身直径相同，底面圆周部有呈放射状分布的8道凹槽，并延伸至瓶底侧面下半部分；

两者的主要区别为瓶颈上的螺旋式延伸的曲线方向呈镜面对称。

从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。

关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

基正公司、腾飞书店当庭确认实施了被诉侵权行为，且基正公司确认与万古公司存在委托合同关系，万古公司是按照其要求进行实际生产。

同时，恒大矿泉水公司提交的公证书显示，基正公司在阿里巴巴网站上展示被诉侵权产品，恒大矿泉水公司代理人在腾飞书店购买了被诉侵权产品，网站上产品外包装图片及当庭比对的产品实物上均显示产品由广东恒大山泉水有限公司监制，委托方为基正公司，受托方为万古公司。

万古公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃。

故一审法院根据现有证据认定基正公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，腾飞公司实施了销售被诉侵权产品的行为，万古公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一项现有设计相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

即是说，在专利侵权案件中，现有设计的判断应采用“单独对比”的方式，即只能依据一项现有设计与被诉侵权产品进行对比，不能将几项现有设计组合起来进行不侵权抗辩。

本案中，基正公司主张现有设计抗辩所提交的对比设计一及对比设计二公开日均在涉案专利申请之日前，且产品均为矿泉水瓶（桶），可作为现有设计进行对比。

但基正公司的对比方法是认为被诉侵权产品的上半部分与对比设计一的上半部分相同，下半部分与对比设计二的下半部分相同，故被诉侵权产品是对比设计一、二上、下半部分的直接组合。

此种方式的现有设计抗辩，将会不适当地扩大现有设计的抗辩范围，不利于维护专利权人的正当权益。

单独将对比设计一与被诉侵权产品进行相比，两者的主要区别为瓶身及瓶底的设计，对比设计一的瓶身为光滑的圆柱体设计，其上无任何凸起或内凹，被诉侵权产品的瓶身上下两端与瓶颈和瓶底的连接处均有几圈内凹和外凸的设计；

对比设计一的瓶底为五角花瓣形，被诉侵权产品瓶底类似圆柱体，直径与瓶身直径相同，底面圆周部有呈放射状分布的8道凹槽，并延伸至瓶底侧面下半部分。

将对比设计二与被诉侵权产品进行相比，两者的区别主要体现在瓶口、瓶颈。

对比设计二瓶口上有一竖直条纹的瓶盖，瓶口与瓶颈的连接处有一提手，被诉侵权产品瓶口侧面带有外凸的分段螺纹及两圈凸台；

对比设计二瓶颈类似半球形，其上无图案，被诉侵权产品瓶颈类似圆锥台，侧面呈弯曲的弧面，其上均匀分布有一圈五条螺旋式向上延伸的曲线，且两者瓶身与瓶颈、瓶底的连接处的凹凸设计也有不同。

通过对比，被诉侵权产品与对比设计一和对比设计二在整体上均存在显著区别，故无法证明被诉侵权产品采用的是现有设计，一审法院对基正公司的该项抗辩理由不予采纳。

关于第四个焦点问题，基正公司、万古公司、腾飞书店构成侵权，恒大矿泉水公司请求法院判令其立即停止侵权行为于法有据，一审法院予以支持；

关于赔偿方面，恒大矿泉水公司在庭后明确放弃了对腾飞书店的赔偿请求，故在本案中，需要承担侵权赔偿责任的为基正公司及万古公司。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，恒大矿泉水公司并未举证证明其因侵权行为受到的实际损失或基正公司的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利，基正公司同时实施了制造、销售的侵权行为，万古公司实施了制造的侵权行为，广州市工商行政管理局番禺分局于2015年6月23日查明的被诉侵权产品数量及销售利润，结合恒大矿泉水公司为制止侵权行为购买被诉侵权产品并支付了公证费，并委托律师出庭诉讼等事实，一审法院对恒大矿泉水公司的经济损失及为维权而支出的合理费用一并予以酌定。

至于恒大矿泉水公司提供的“恒大集团”“恒大冰泉”所获荣誉及“恒大冰泉”的广告推广等证据，因本案为侵害外观设计专利权纠纷，故“恒大集团”“恒大冰泉”品牌的知名度和影响力与案件事实无关，并非本案考虑的因素，如果被诉侵权人侵害了商标权利人的商标权，则商标权利人可通过另案起诉。

若将品牌的知名度和影响力作为侵害外观设计专利权的赔偿数额的考虑因素，则会不适当的扩大对权利人的保护范围，造成重复及过度保护，与我国立法将著作权、商标权、专利权等各类型知识产权分别保护的目的不符，且恒大矿泉水公司提交的证据显示，“恒大冰泉”商标的持有人为恒大地产集团有限公司，恒大矿泉水公司并未提交其他证据证明其有权对“恒大冰泉”商标主张权利。

据此，一审法院酌定基正公司赔偿恒大矿泉水公司经济损失及维权合理支出共5万元，万古公司在3万元的范围内承担连带赔偿责任。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、基正公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯恒大矿泉水公司名称为“矿泉水瓶”，专利号为ＺＬ20133052××××.6的外观设计专利权的产品的行为；

二、万古公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯恒大矿泉水公司名称为“矿泉水瓶”，专利号为ＺＬ20133052××××.6的外观设计专利权的产品的行为；

三、腾飞书店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯恒大矿泉水公司名称为“矿泉水瓶”，专利号为ＺＬ20133052××××.6的外观设计专利权的产品的行为。

四、基正公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒大矿泉水公司经济损失及维权合理费用共5万元，万古公司在3万元的范围内承担连带赔偿责任。

五、驳回恒大矿泉水公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由恒大矿泉水公司负担8737.5元，基正公司、万古公司负担5062.5元（该受理费已由恒大矿泉水公司预交，一审法院不作退回，其同意基正公司、万古公司应负担部分于上述判决履行期限内向其径付）。

二审中，基正公司提交了专利复审委员会于2017年5月16日作出的第32209号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

基正公司认为该决定书错误，拟向北京知识产权法院提起行政诉讼，并请求本院中止审理本案。

本院依法对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属侵害外观设计专利权纠纷。

恒大矿泉水公司是名称为“矿泉水瓶”、专利号为ＺＬ20133052××××.6的外观设计专利的专利权人，该专利处于有效状态，故恒大矿泉水公司享有的外观设计专利权应受法律保护。

根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案应否中止审理；

2.基正公司的现有设计抗辩是否成立。

一、关于本案应否中止审理的问题基正公司上诉认为专利复审委员会作出的第32209号《无效宣告请求审查决定书》错误，拟向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求本案中止审理。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

专利复审委员会曾于2015年10月29日作出第27359号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效，现专利复审委员会又作出第32209号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效，由此可见，涉案专利权处于比较稳定的状态，故本案无需须中止诉讼，基正公司请求本院中止审理，缺乏充分的事实和法律依据，本院依法不予支持。

二、关于基正公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

本案中，基正公司认为被诉侵权产品使用了现有设计，提交了授权公告号为USD570701S的美国外观专利作为对比文件。

该对比文件的申请日为2007年8月1日，早于本案专利申请日2013年11月6日，可以作为现有设计的对比文件。

判断被诉侵权设计与现有设计是否属于相同或者相近似的外观设计，首先要判断被诉侵权设计与现有设计是否属于相同种类或者相近种类产品。

被诉侵权设计与现有设计均为矿泉水瓶，属于相同种类的产品。

将被诉侵权设计与对比文件进行比对，两者的瓶口为类似圆柱体，瓶颈类似圆锥台，瓶颈上均匀分布一圈五条呈顺时针螺旋式向上延伸的曲线，瓶身类似圆柱体。

两者主要区别为：1.对比设计的瓶身为光滑的圆柱体设计，其上无任何凸起或内凹，而被诉侵权设计的瓶身上下两端与瓶颈和瓶底的连接处均有几圈内凹和外凸的设计；

2.对比设计的瓶底圆周部有呈放射状分布的五道凹槽，并延伸至瓶底侧面，瓶底侧面在凹槽之间各有一竖条状凸起。

被诉侵权设计的瓶底类似圆柱体，直径与瓶身直径相同，底面圆周部有呈放射状分布的8道凹槽，并延伸至瓶底侧面下半部分。

根据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的视角进行判断，两者整体视觉效果具有显著差异，不构成近似。

因此，基正公司的现有设计抗辩主张不成立，本院不予支持。

综上所述，基正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广州基正投资有限公司负担。

本判决为终审判决。