广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终355号上诉人（一审原告）：膳魔师（中国）家庭制品有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇合丰开发区金阳路55号。

法定代表人：柳中冈，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丽娟，广东前海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许志兵，广东前海律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：永康市劲凯贸易有限公司，住所地浙江省永康市西城街道赵店村146号。

法定代表人：吴来金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

上诉人膳魔师（中国）家庭制品有限公司（以下简称膳魔师公司）因与被上诉人永康市劲凯贸易有限公司（以下简称劲凯公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL200830251157.7，以下简称本案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初900号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人张丽娟、被上诉人的委托诉讼代理人刘岳利到庭参加了诉讼活动。

本案现已审理终结。

膳魔师公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判劲凯公司停止侵犯膳魔师公司的ZL200830251157.7专利权，由劲凯公司赔偿膳魔师公司经济损失及合理维权费用人民币20万元；

3.本案一审、二审诉讼费用由劲凯公司负担。

主要事实和理由：一审法院关于被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上具有实质性差异的认定错误。

本案被诉侵权产品的设计与本案专利的设计，在整体形状、杯盖形状、表面结构、开启方式均基本相同，二者的区别点仅为瓶体与瓶盖结合部收腰的细小差别，因此两者为近似设计。

综上，请求二审法院依法改判。

劲凯公司二审答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

膳魔师公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.劲凯公司立即停止侵犯ZL200830251157.7专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权的饮料用容器产品；

2.劲凯公司销毁库存侵权产品及专用于生产侵权产品的模具；

3.劲凯公司赔偿膳魔师公司损失人民币45万元，赔偿膳魔师公司为制止侵权所支付的律师费等合理费用人民币5万元，合计人民币50万元；

4.劲凯公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：一、关于本案专利的有关事实本案专利系名称为“饮料用容器”、专利号为ZL200830251157.7的外观设计专利，其申请日期为2008年11月17日，授权公告日期为2009年10月14日，专利权人为膳魔师（中国）家庭制品有限公司、膳魔师株式会社。

国家知识产权局2015年11月13日出具的专利登记簿副本记载，截止至办理本专利登记簿副本之日，该专利权有效，年费缴纳至2016年11月16日。

2014年12月1日，膳魔师株式会社授权膳魔师（中国）家庭制品有限公司全权代表其处理其在中国大陆与膳魔师（中国）家庭制品有限公司共有的所有专利下列相关事宜，膳魔师（中国）家庭制品有限公司有权自行委托其代表行使下列权利，其中包括：有权针对侵害膳魔师株式会社与膳魔师（中国）家庭制品有限公司共有专利的行为向中国有管辖权的法院提起诉讼，授权权限为特别授权，在诉讼程序中行使包括但不限于以下权利：提起诉讼、上诉、反诉，撤回诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，申请执行，进行证据调查和证据保全，向法院提交证据和其他与诉讼有关的文件，签署和接收法院发出的各种文书。

该授权书已按照法律规定完成相关认证和公证手续。

使用本案专利之外观设计的产品名称为：饮料用容器。

本案专利包含主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图、A-A剖视图等九张图片，最能表明设计要点的图片为立体图（详见判决书后所附图片）。

二、关于膳魔师公司指控劲凯公司侵权的有关事实2015年11月23日，广东省深圳市前海公证处作出（2015）深前证字第009575号公证书。

该公证书载明：2015年11月3日，申请人委托代理人黄玉兰在该公证处使用该处一笔记本电脑，打开InternetExplorer浏览器进入天猫网站（http://www.tmall.com），搜索“欧博家居旗舰店”店铺，购买了相关商品并对相关页面进行了截屏保存。

该公证书所附截屏页面显示：淘宝天猫商城的“欧博家居旗舰店”在网店展示了一款“欧博保温杯男女士水杯子不锈钢真空弹跳茶杯定制logo刻字礼品杯”产品，售价人民币20.48-22.48元，月销量4709件，累计评价5187条，库存1961件；

黄玉兰下单购买了该商品3个，颜色为蓝色，付款人民币61.44元；

“欧博家居旗舰店”网店经营单位为劲凯公司。

同日，广东省深圳市前海公证处作出（2015）深前证字第009576号公证书，对（2015）深前证字第009575号公证书所记载的保全行为进行了录像并予以公证封存。

广东省深圳市前海公证处（2015）深前证字第009577号公证书载明：2015年11月9日，申请人的委托代理人黄玉兰在该公证处所在大厦一楼，在公证员和该处工作人员共同监督下接收通过送件上门方式寄送的货品，交由公证员带回并进行了拆封，货品快递单号为220511561672，包含三个货品及其他物品，公证员对货品进行拍照后，将其中两个货品进行了封存。

2016年9月23日，一审法院组织膳魔师公司和劲凯公司当庭对广东省深圳市前海公证处（2015）深前证字第009577号公证书所封存的被诉侵权产品进行勘验并拆封。

内有快递信息单一张，单号为220511561672；

两个水杯包装盒，包装盒上印有水杯图片及使用方法、注意事项等说明，无公司名称或标识；

包装盒拆开后为蓝色水杯，杯身无任何标识。

将被诉侵权产品外观与本案专利图片进行比对（详见判决书后所附图片），本案专利和被诉侵权产品外观具备如下相同特征：1.由杯盖和杯体两部分组成，其中杯体为圆柱体，杯盖中下部有一环扣设计，中间以按钮进行开关；

2.整个杯身上端有一圈内凹设计；

3.杯盖顶部略呈倾斜，杯盖由盖座和弹盖两部分连接组成，该连接部位在杯盖后端上部形成凸起；

4.俯视图主体呈圆环。

二者有以下区别点：1.杯盖形状不同，被诉侵权产品因上下两端均明显内收而中部突出呈鼓形，而本案专利下端未内收，仅上端略内收基本保持圆柱形；

2.收腰设计不同，被诉侵权产品之杯身收腰设计由杯体上端与杯盖下端共同内凹结合形成，而本案专利仅由杯体上端内凹形成，由此形成杯盖与杯体结合形状不同；

3.杯盖按钮不同，被诉侵权产品之杯盖按钮为8字型，而本案专利之杯盖按钮呈骨头型；

4.杯盖环扣不同，被诉侵权产品杯盖环扣呈圆形，而本案专利为椭圆形；

5.使用状态不同，被诉侵权产品使用状态之杯盖突起部分右远大于左，而本案专利为左大于右。

膳魔师公司认为被诉侵权产品的设计与本案专利无实质性差异，落入了本案专利权保护范围。

劲凯公司认为被诉侵权产品的设计与本案专利既不相同也不近似，未落入本案专利权保护范围。

三、关于劲凯公司抗辩的有关事实劲凯公司首先以不侵权作为抗辩，并提交了授权公告号为CN302106075S的外观设计专利以及国家知识产权局关于ZL201130166602.1号专利的外观设计专利权评价报告。

授权公告号为CN302106075S的外观设计专利使用产品为饮料容器，专利权人为膳魔师公司，授权公告日为2012年10月3日。

劲凯公司认为被诉侵权产品与该专利更为近似，而该专利与本案专利之权利人均为膳魔师公司，可见膳魔师公司认为两专利之间存在显著差异，按此相同评判标准，应当认同被诉侵权产品与本案专利也存在显著差异；

膳魔师公司认为本案专利申请日为2008年11月17日，而劲凯公司提交的该专利申请日为2012年2月29日，故其不侵权抗辩不能成立。

关于国家知识产权局关于ZL201130166602.1号专利的外观设计专利权评价报告，劲凯公司认为被诉侵权产品与该评价报告所涉专利存在实质性差异，不具有关联性。

劲凯公司提出现有设计抗辩，提交了一份授权公告号为CN3281789的外观设计专利。

该专利名称为保温瓶，专利权人为膳魔师株式会社，授权公告日期为2003年3月12日。

将被诉侵权产品与其相比较（详见裁判文书后所附图片），二者具有以下相同点：1.均由杯体和杯盖组成，整体基本呈圆柱形，杯盖略有倾斜；

2.杯体上端略有内收，杯体下方均有杯托；

3.杯盖由盖座和弹盖组成，盖座和弹盖前方由按钮搭扣相连，后方由旋转轴连接。

不同点有：1.杯盖形状不同，被诉侵权产品因上下两端均明显内收呈鼓形，盖座与弹盖后端连接处向外突出，而现有设计下端未内收，上端特别是盖座与弹盖连接处明显内收；

2.收腰设计不同，被诉侵权产品之杯身收腰设计由杯体上端与杯盖下端共同内凹结合形成，而现有设计仅由杯体上端内凹形成，从而形成二者杯盖与杯体结合形状不同；

3.杯盖环扣不同，被诉侵权产品杯盖环扣为圆形且上端的明显突出，而现有设计环扣为椭圆且无突出部分；

4.杯盖按钮不同，被诉侵权产品之杯盖按钮为8字型且下端有一凹点，而现有设计之杯盖按钮呈椭圆形且下端有三个圆点；

5.杯顶和顶底不同，现有设计顶部和底部各有一圆孔，而被诉侵权产品没有；

6.杯盖侧面不同，现有设计杯盖左右两侧各有三个装饰点，而被诉侵权产品没有；

7.使用状态不同，被诉侵权产品使用状态之杯盖突起部分右远大于左，而现有设计左右差别不大。

劲凯公司认为二者相近似，构成现有设计；

膳魔师公司认为二者显著不同，不是相同或相近似的设计。

劲凯公司辩称未实施制造被诉侵权产品的行为，并提交了其工商登记信息，证明其经营范围为日用百货（不含烟花爆竹）、家居用具、服饰、箱包销售，未包含生产，未制造被诉侵权产品。

膳魔师公司质证认为虽然经营范围未包含生产，但登记信息并不一定反映真实状况，被诉侵权产品为三无产品，劲凯公司也未提供产品来源，应当认定为被诉侵权产品生产者。

四、关于膳魔师公司主张赔偿数额计算的有关事实膳魔师公司主张劲凯公司赔偿其损失人民币45万元，具体由人民法院根据侵权行为的性质和情节等因素依法确定。

膳魔师公司提交了以下证据并请求人民法院在酌定赔偿数额时予以参考：膳魔师公司官网及其天猫商城授权旗舰店部分网页打印件、广东省深圳市南山公证处（2016）深南证字第11041号公证书，用于证明其对本案专利水杯产品进行了大量展示和销售，系公司热销主打产品。

劲凯公司对其真实性予以认可，对其关联性不予认可，认为上述网页均未涉及本案专利产品。

膳魔师公司主张劲凯公司赔偿其维权所支付的合理费用人民币5万元，并提交了以下证据：1.公证费发票，金额为人民币20000元，其中本案费用占人民币1800元；

2.律师费发票，金额人民币30000元；

3.被诉侵权产品购买费用，金额人民币61.44元。

劲凯公司对其真实性予以认可，但对其关联性不予认可，认为公证费具体用于多少案件无法确定，律师费缺乏委托代理合同等予以印证。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

膳魔师公司是专利号为ZL201230010356.5的外观设计专利共有权利人之一，其专利权处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经专利权人许可，不得实施该专利。

本案专利另一共有权人膳魔师株式会社已授权膳魔师公司采取诉讼方式维护本案专利权，膳魔师公司依法具有诉权，可就本案专利侵权纠纷提起诉讼。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

2.劲凯公司提出的现有设计抗辩能否成立；

3.劲凯公司应当承担什么民事责任。

关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。

将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者在杯体形状、杯盖结构等方面基本相同，但在杯盖形状、收腰设计、杯盖按钮以及使用状态等方面，特别是杯盖与杯体的结合形状具有较为明显的区别。

由于杯子属于日常用品，各构成部分相对简单，在杯体基本为圆柱体的情形下，上述位于杯身上部特别是杯盖部分的不同之处，对于消费者判断整体外观设计具有更加显著的影响，足以使二者在整体视觉效果上形成实质性差异。

综上，被诉侵权产品与本案专利使用产品属同类产品，但二者在整体视觉效果上具有实质性差异，一审法院认定被诉侵权产品未落入本案专利权的保护范围。

关于劲凯公司提出的现有设计抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”本案专利申请日为2008年11月17日，劲凯公司用于抗辩的现有设计为授权公告号为CN3281789的外观设计专利，名称为保温瓶，授权公告日期为2003年3月12日，日期和使用外观设计的产品类别均符合要求。

但根据审理查明事实，被诉侵权产品与该现有设计相比较，虽然二者具有一些共同点，如杯体基本形状、杯盖组成结构等，但二者在杯盖形状、收腰设计、杯盖环扣、杯盖按钮、杯顶与杯底、杯盖左右两侧均存在较为明显的不同，且以上不同主要位于杯身上部，特别是集中于杯盖部分，如前所述，在杯体形状基本均为圆柱体的情形下，杯身上部特别是杯盖部分对于消费者判断整体外观设计更具影响，其诸多不同足以使二者在整体视觉效果上形成实质性差异。

因此，一审法院认定，被诉侵权产品外观与现有设计在整体视觉效果上具有实质性差异，劲凯公司所提现有设计抗辩不成立。

关于劲凯公司应当承担什么民事责任的问题。

因本案中被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围，劲凯公司不构成侵权的主张，一审法院予以支持。

在此情形下，膳魔师公司要求劲凯公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失、支付制止维权的相关费用、承担诉讼费用的主张，缺乏事实根据和法律依据，一审法院均不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决驳回膳魔师公司全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币8800元，由膳魔师公司负担。

二审中，膳魔师公司向本院提交专利复审委员会作出的第31585号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明本案专利曾被案外人申请宣告无效，对比设计1正好是本案的现有设计抗辩证据，专利复审委员会经过审查维持了本案专利的有效性。

劲凯公司对该份证据的真实性予以确认。

双方二审的争议事实是被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：专利复审委员会于2017年3月2日作出第31585号《无效宣告请求审查决定书》认为：保温杯类产品通常包含杯盖和杯体，杯盖通常分为上下杯盖，杯盖设有钩扣部件和铰链部件，相对于保温杯的基本结构，一般消费者会更为关注产品的整体形状、各个部件的具体形状以及各部件比例关系的变化。

本案专利与对比设计的产品整体高宽比例、杯盖、钩扣部件和铰链部件的形状存在较大差异，足以对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均属于保温杯，系同类产品，可以进行外观设计比对。

将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者主要相同点在于：1.两者呈直径与高度比例大致相同的圆柱状，由杯盖和杯身两部分组成；

2.两者杯盖大致呈斜台形，分为上杯盖和下杯盖；

3.两者上下杯盖前面有钩扣部件可控制杯盖的打开或者关闭，该部件由内圈和外圈两个部件组成，外圈部件呈中央凸起的拱门形，内圈部件基本呈“8”字形；

4.两者上下杯盖后面由铰链部连接，铰链部件整体突出于杯盖外侧，铰链部件是三段式连接；

5.两者杯身均有内凹设计，其宽度占杯身整体的比例大致相同。

一审法院关于两者存在杯盖按钮和杯盖环扣不同的认定有误，本院予以纠正。

而且，一审法院将本案专利的使用状态参考图作为保护范围进行比对，该比对方法有误，本院予以纠正。

两者的不同点在于：1.被诉侵权产品的杯盖与杯身连接处共同组成内凹设计，而本案专利仅杯身上端有内凹设计；

整体看来，被诉侵权产品内凹设计所处位置相对于本案专利内凹设计所处位置而言，更加偏上；

2.基于被诉侵权产品的内凹位置始于杯盖下端，故其杯盖下端呈内收状，而本案专利的内凹位置始于杯身上端，与杯盖无关，故其杯盖下端没有内收。

本院认为，保温杯类产品通常包括杯盖和杯身，相对于保温杯的基本结构，一般消费者将更加关注产品的整体形状、各个部件的具体形状以及各部件比例关系的变化。

同时，保温杯这类产品的整体形状呈圆柱状属于本领域的惯常设计。

被诉侵权产品与本案专利主要不同点即两者上述内凹位置的区别，直接导致其整体形状与杯盖的形状均存在区别，在杯身圆柱状系惯常设计对整体视觉效果影响微弱的情况下，该两点不同之处足以对整体视觉效果产生显著影响。

基于上述分析，本院认为，对一般消费者而言，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围。

虽然一审法院的比对存在上述错误之处，但其关于被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围的认定结果并无不当，可予维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人膳魔师（中国）家庭制品有限公司负担。

本判决为终审判决。