{C} 湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘01民终4406号 上诉人(原审被告)：长沙市岳麓区康明眼镜店，经营地址长沙市岳麓区枫林一路237号（园林局门面2号）。

经营者：张虎云，男，汉族，1971年7月29日出生，住湖南省邵东县。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地厦门市思明区南投路1号。

法定代表人：黄法调，总经理。

上诉人长沙市岳麓区康明眼镜店（以下简称康明眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）商标权纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初7505号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。

上诉人康明眼镜店经营者张虎云参加了询问，被上诉人雅瑞公司经传票传唤未参加询问。

本案现已审理终结。

康明眼镜店上诉请求：撤销（2016）湘0104民初7505号民事判决，驳回被上诉人在一审提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：被诉侵权眼镜是业务员上门推销后，从朗程眼镜公司进货的，并无侵权故意，不构成商标侵权。

被诉侵权眼镜是滞销产品，上诉人并未实际获利，判赔13000元缺乏事实依据。

一审判决支持的合理费用部分，公证费及律师费偏高，导致判赔数额明显违背法律的公正要求。

雅瑞公司未作答辩。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1、康明眼镜店立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、康明眼镜店在当地市级报纸中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

3、康明眼镜店赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费、眼镜购买费等）共计人民币四万元；

4、康明眼镜店承担本案全部诉讼费。

诉讼过程中，其第二项诉讼请求明确为：在《长沙晚报》中缝以外的地方公开登报声明以消除影响。

一审法院认定事实： 2003年7月，厦门全可实业发展有限公司注册了第3192360号 商标，核定使用商品第9类，包括：光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）；

眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜。

注册有效期限自2003年7月28日至2013年7月27日止。

2011年5月13日，该商标经核准转让给雅瑞公司。

2013年3月29日，该商标核准续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

2015年12月31日，厦门市思明区公证处出具（2015）厦思证内字第7061号公证书，载明：杨长元受原告委托申请公证处办理证据保全公证。

公证员江某、李某及杨长元于2015年12月20日来到长沙市枫林一路标有“康明眼镜超市”字样的眼镜店。

在二位公证员的监督下，杨长元以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币380元，并取得银联商务签购单一张和康明眼镜验光处方单一张。

随后，杨长元将所购的眼镜及在该店取得的所有材料（包括票据单据原件）交给公证员保管。

公证员对该眼镜店及周边参照物进行了拍照，取得照片四张。

2015年12月31日，杨长元来到该公证处，在公证员江某、李某的监督下，杨长元对上述购买的眼镜进行拍照，取得照片5张。

公证员对票据单据原件进行复印，并将所购买的眼镜及票据原件进行密封，交由杨长元保管。

兹证明杨长元的上述行为及过程属实，与本公证书相粘连的银联商务签购单和康明眼镜验光处方单复印件与原件相符，照片共计9张与实际情况和物品相符。

雅瑞公司在本案中出具暴龙眼镜鉴别真假通用说明记载：我公司生产的太阳镜镜腿内侧商标印字的后面均镭射上镭射防伪码，12位阿拉伯小数字，每4个数后均空一格，然后黏贴上对应防伪贴贴纸牌（防伪标签）遮住镭射码，会在一边露出1-3个小数字，防伪标签一撕就破，不可重复贴。

我公司出厂均要扫镭射码和贴贴纸牌（防伪标签）上的二维码存储数据，每个镭射码和二维码均对应唯一一个型号和色号的太阳镜，不重复。

市场上所有的我公司商品必须有镭射码和贴贴纸牌（防伪标签），否则应为假货。

一审法院组织当事人当庭对公证封存的物品进行了拆封及比对。

拆封前，确认封条完好。

拆封后，实物为有眼镜盒的眼镜一副，眼镜盒上有“BOLON”标签，打开眼镜盒后有眼镜一副，镜片和镜腿上都有“BOLON”标识，附有一张康明眼镜验光处方单及pos单一张，注有“¥380”等字样，镜腿内侧没有12位阿拉伯小数字镭射防伪码，防伪码外也没有粘贴防伪标签，具体特征如下图： 另查明：1、康明眼镜店系个人经营，经营者为张虎云，经营地址为长沙市岳麓区枫林一路237号（园林局门面2号），注册日期为2000年5月12日，经营范围为验配眼镜、眼镜、日用百货。

2、雅瑞公司为本案诉讼支出购物费380元，公证费2000元，律师费10000元。

一审法院认为：雅瑞公司系第3192360号注册商标的所有人，商标处于有效期内，其商标专用权应受法律保护。

康明眼镜店销售的眼镜上标有“BOLON”标识，与第3192360号注册商标英文字母完全一致，仅有大小写区分，构成相同商标；

该眼镜与第3192360号注册商标核定的太阳镜系同种商品，易使相关公众对商品的来源产生误认。

因此，康明眼镜店的行为侵犯了雅瑞公司注册商标专用权。

康明眼镜店当庭辩称其有合法来源，但未提供相应的证据证实，对其辩称不予采纳。

雅瑞公司要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

考虑到争议商标权的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，对雅瑞公司消除影响的诉讼请求，不再另行判决。

因缺乏侵权受损或侵权获利的相关证据，综合考虑侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、经营规模、过错程度，权利商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为13000元（含维权支出的合理费用）。

依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，判决：一、康明眼镜店（经营者张虎云）立即停止销售侵犯雅瑞公司第3192360号注册商标专用权的眼镜产品；

二、康明眼镜店（经营者张虎云）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿雅瑞公司经济损失人民币13000元（已包含原告维权支出的合理费用）；

三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

案件受理费800元，由康明眼镜店（经营者张虎云）负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

康明眼镜店提交的进货单据等不属于新证据，也不能体现出与被诉侵权眼镜的联系，本院不予采纳。

一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，康明眼镜店销售侵犯雅瑞公司第3192360号注册商标专用权的眼镜产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

康明眼镜店主张合法来源抗辩，但没有提交有效证据予以支持。

因此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，在查明雅瑞公司实际维权开支的基础上，根据查明案情所，酌定确定赔偿损失数额13000元，并无不当。

本案中，雅瑞公司没有提交证据证明，康明眼镜店的商标侵权行为，损害了雅瑞公司的商誉等合法权益，给雅瑞公司造成了不良影响。

因此，不属于适用消除影响侵权责任形式的情形。

一审法院的相关评述不当，本院予以纠正。

综上所述，康明眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由上诉人长沙市岳麓区康明眼镜店（经营者张虎云）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闵俊伟 审判员　　何　鑫 审判员　　王力夫 二〇一七年七月二十一日 书记员　　廖亚娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。