江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民初22号原告：湖北周黑鸭企业发展有限公司,住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。

法定代表人：朱于龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨君，江苏致邦律师事务所律师。

被告：溧阳市溧城邱洲平副食店,住所地江苏省溧阳市溧城镇南大街*号。

经营者：邱洲平，男，汉族，1990年8月13日生，住湖南省沅江市。

委托诉讼代理人：查敏敏，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。

原告湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）与被告溧阳市溧城邱洲平副食店（以下简称邱洲平副食店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年2月7日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。

2017年3月29日，本院依法公开开庭审理本案。

原告委托诉讼代理人杨君、被告委托诉讼代理人查敏敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告周黑鸭公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告商标专用权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用支出共计100000元；

3、判令被告在《中国食品质量报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，以消除影响；

4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告周黑鸭公司是一家专业从事鸭类，鹅类，鸭副产品和素食产品等熟卤制品深加工的企业。

原告经商标转让程序，合法受让了第6313764号“”文字组合商标，注册商标核定使用商品为第29类:死家禽、板鸭、鱼制食品、干食用菌、豆腐制品等。

同时，原告合法受让的注册在第29类商品上的第7936086号“”商标于2011年5月27日曾被国家工商总局商标局认定为驰名商标，多家媒体对此进行了报道。

被告成立于2015年9月，为一家经营卤制品零售的店铺，被告在店铺招牌、食品包装盒及包装袋上使用了与原告商标相近似的文字标识，同时，也销售了与原告上述商标所核定使用商品相同的卤制品。

被告未经许可，在相同商品上使用与原告注册商标相近似的商标，侵犯了原告注册商标专用权，被告的上述侵权行为给周黑鸭公司造成重大经济损失。

被告应当立即停止侵害并消除影响，并就上述侵权行为承担赔偿损失的民事责任。

被告邱洲平副食店辩称：被告并不侵犯原告的商标权，理由是：第一，“周记黑鸭”系案外人武汉周记食品技术开发有限公司（以下简称周记公司）合法所有，同样应受法律保护。

根据最高人民法院《关于审理注册商标企业名称与在先权利冲突的民事案件若干问题的规定》第一条第二款及《民事诉讼法》第一百二十四条第三项的规定，本案不属于人民法院受案范围，应当驳回起诉。

第二，被告系经案外人周记公司授权使用“周记黑鸭”，并不侵犯原告权利。

被告使用的商标与原告的涉案商标相比，在字体、图形、人物形象的着装配饰上均不相同，不属于相同或近似的商标。

被告使用的“周记黑鸭”字体为打印选项可选的常规字体，原告即使注册了涉案商标，也不应认定其对常规的打印字体具有专用权利。

原告的涉案商标中，“黑”仅仅代表产品的颜色，“鸭”仅仅表示商品的材质，根据商标法的规定，原告无权禁止他人合法使用。

第三，原告并未受到实际损失。

原告商品销售是通过直营的方式，其在溧阳并未设立直营店，在溧阳无实际收益，因此并无损失。

更何况被告营业时间较短，受经济形势与溧阳市场认可度的影响，尚属于培养期，被告未获得利益。

被告销售的商品来源于周记公司，具有合法来源，不应承担赔偿责任，原告应当向周记公司主张权利。

第四，被告在2017年1月初就已经将招牌更换，即使之前存在侵权情形，也已经停止侵权。

关于原告所主张的律师代理费，并未实际支付，因此即使存在侵权情形，因维权产生的费用未实际发生，被告也不应当承担赔偿责任。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（证据目录见本判决书附件），本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：湖北周黑鸭食品有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6313764号“”商标和第7936086号“”商标，其中，第6313764号“”商标核定使用商品为第29类的死家禽、板鸭、鱼制食品等，注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日；

第7936086号“”商标核定使用商品为第29类的肉、腌肉、死家禽、板鸭等。

2016年1月6日，原告周黑鸭公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得上述两个商标。

2016年10月20日，周黑鸭公司的委托代理人杨君向江苏省南京市钟山公证处提出证据保全公证的申请。

2016年10月21日，该公证处公证人员李振阳、倪姝与周黑鸭公司的委托代理人杨君一起来到位于溧阳市南大街和西大街交汇处的“周记黑鸭”店，该店悬挂营业执照（名称：溧阳市溧城邱洲平副食店，经营者：邱洲平）。

杨君在该店购买少量卤制品。

依据杨君的要求，公证人员对该店现状以及取得的包装袋进行拍照。

江苏省南京市钟山公证处对上述过程出具（2016）宁钟证经内字第3449号公证书。

根据上述公证书所附照片显示，该店门头招牌、食品柜均标有“周记黑鸭ZHOUJIHEIYA”字样及“周记黑鸭”文字与图的组合；

店内宣传牌上标有“周记黑鸭ZHOUJIHEIYA”字样；

食品包装袋上标有“周记黑鸭ZHOUJIHEIYA”字样及图。

店内宣传牌及食品柜显示该店销售鸭头、鸭翅、鸭脖、鸭掌等食品。

个体工商户邱洲平副食店成立于2015年9月29日，经营范围为预包装食品兼散装食品零售。

2017年3月29日本案开庭审理前，邱洲平副食店已将店铺门头招牌改为“三品黑鸭”，食品柜上已改为“黑鸭”字样。

另查明，案外人周记公司曾向国家工商行政管理局商标局申请注册“周记黑鸭”商标，该申请未被核准注册。

再查明：周黑鸭公司为本案支出公证费800元。

2016年12月26日，周黑鸭公司与江苏致邦律师事务所签订一份委托代理合同，约定江苏致邦律师事务所受周黑鸭公司委托指派杨君律师担任周黑鸭公司与邱洲平副食店侵害商标专用权纠纷一案的代理人，代理费用为8000元。

本院认为：原告周黑鸭公司系第6313764号“”商标和第7936086号“”商标的商标权人，依法享有上述商标的商标专用权。

未经商标权人的许可，任何人不得在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标或者销售侵犯注册商标专用权的商品。

商标权人有权就他人侵犯注册商标专用权的行为向人民法院起诉。

本案中，被告邱洲平副食店销售的商品与周黑鸭公司涉案注册商标核定使用的商品为同种商品。

邱洲平副食店在店铺招牌、店内宣传牌、食品柜、食品包装袋上使用的“周记黑鸭ZHOUJIHEIYA”标识与原告的第6313764号“”商标相比较，二者均为文字与拼音的组合，文字、拼音的字形及读音均相似；

邱洲平副食店在店铺招牌、食品柜上使用的“周记黑鸭”文字与图的组合与原告的第7936086号“”商标相比较，均为文字与卡通人物形象的组合，文字部分的字形、读音相似，文字与图组合后整体相似。

邱洲平副食店使用的上述标识，在相关公众施以一般注意力的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与周黑鸭公司注册商标的商品有特定的联系，因此，本院依法认定邱洲平副食店使用的商标与周黑鸭公司第6313764号、第7936086号注册商标构成近似，邱洲平副食店未经周黑鸭公司的许可在同种商品上使用与周黑鸭公司涉案注册商标近似的商标，侵犯了周黑鸭公司依法享有的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因邱洲平副食店已提供证据证明其在本案审理过程中主动停止了侵权行为，原告也对此予以认可，故本院不再判决被告停止侵权。

邱洲平副食店虽称其使用涉案商标是基于周记公司的授权，但周记公司并未被国家工商行政管理总局商标局核准注册“周记黑鸭”商标，邱洲平副食店未提供证据证明周记公司向其授权，况且即使被告获得周记公司的授权，也不影响被告所使用的涉案标识侵犯原告涉案商标专用权的事实，故本院对该抗辩意见不予采信。

关于消除影响的诉讼请求。

由于周黑鸭公司未提供证据证明邱洲平副食店的行为给周黑鸭公司的商誉造成不良影响，故对其要求邱洲平副食店在《中国食品质量报》上刊登声明，以消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额。

因周黑鸭公司未举证证明其因侵权所遭受的损失以及邱洲平副食店因此所获取的利润，请求本院适用法定赔偿。

本院综合考虑以下因素，酌情确定赔偿数额：第一，周黑鸭公司注册商标的知名度；

第二，邱洲平副食店侵权行为的性质和主观过错程度；

第三，邱洲平副食店的成立时间、经营规模及其已在本案审理过程中主动停止了侵权行为；

第四，原告为制止侵权行为支出了公证费并聘请律师作为代理人参加庭审，虽然未提供相应的律师费支付票据，但应实际承担相应的律师代理费用，故本院酌情予以考虑。

综上，本院依法确定邱洲平副食店赔偿周黑鸭公司经济损失含为制止侵权支出的合理开支共计22000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、溧阳市溧城邱洲平副食店于本判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计22000元。

二、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告周黑鸭公司负担800元，由被告邱洲平副食店负担1500元。

原告周黑鸭公司已预交的案件受理费1500元，本院不再退还，由被告邱洲平副食店于本判决生效之日起十日内将其应负担的案件受理费1500元直接支付给原告周黑鸭公司。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南京山西路支行；

账号：10×××75）。

审 判 长　　时　坚审 判 员　　段若鹏审 判 员　　陈　倩二〇一七年七月十日法官助理　　刘白宇书 记 员　　黄佳菲附件：（2017）苏04民初22号民事判决书证据目录一、原告提交的证据证据1、（2016）鄂琴台证字第10163号公证书，内容是关于第6313764号商标权属、注册商标变更证明及商标转让证明的公证；

（2016）鄂琴台证字第10167号公证书，内容是关于第7936086号商标权属、注册商标变更证明及商标转让证明的公证。

证明原告享有涉案商标专用权。

证据2、（2016）宁钟证经内字第3449号公证书，证明被告实施了侵犯原告商标专用权的行为。

证据3、（2015）鄂琴台证字第15928号公证书，内容是国家行政管理总局商标局关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复的公证，证明原告的第7936086号商标为驰名商标。

证据4、委托代理合同、公证费发票、律师费发票。

证明原告为制止侵权支出的合理费用。

二、被告提交的证据证据1、周记公司的营业执照、税务登记证、食品流通许可证、工商查询信息，第7223022号商标注册证及中国商标网上网上查询的周记公司申请第16267186号“周记黑鸭”商标的信息。

证据2、周记公司网站内容的打印件，证明被告派员到周记食品公司培训后加盟，按照培训内容使用该公司推荐使用的logo、文字及其他资料。

证据3、原告网站内容的打印件，证明原告经营模式是直营，且原告在溧阳没有直营店，所以原告没有损失的事实。

证据4、周记公司网站域名登记信息，网站名称叫周记黑鸭，域名是www.zhoujiheiya.com，证明原告很早以前就应该知道，但是并未从源头进行阻止，存在过错。

证据5、被告的门头和柜台的照片，证明被告即使存在侵权，也已经停止侵权。