上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终180号上诉人(原审被告)：上海市浦东新区曹路镇小矮人文具店，住所地上海市浦东新区。

经营者：来磊，男，1984年8月14日出生，汉族，户籍所在地上海市杨浦区长白三村***号***室。

被上诉人(原审原告)：北京游卡桌游文化发展有限公司，住所地北京市。

法定代表人：杜彬。

上诉人上海市浦东新区曹路镇小矮人文具店因与被上诉人北京游卡桌游文化发展有限公司侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初3588号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。

上诉人上海市浦东新区曹路镇小矮人文具店(以下简称小矮人文具店)的经营者来磊到庭参加诉讼。

被上诉人北京游卡桌游文化发展有限公司(以下简称游卡公司)经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

小矮人文具店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回游卡公司一审所有诉讼请求。

事实与理由：一、游卡公司一审提供的收据上的盖章与小矮人文具店当时使用的印章不一致。

由于当时收据上的印章已经遗失，不可能在收据上加盖该印章，这由一审小矮人文具店提供的登报声明证明。

因此，游卡公司提供的收据并非小矮人文具店所出具。

二、游卡公司在2015年3月25日当天公证了多家商铺，对购买商品未作当场封存，其在小矮人文具店购买的商品可能遗失，涉案被控侵权商品是之后补正的。

三、一审判赔数额过高。

综上，不能排除游卡公司伙同公证人员虚构事实、制作虚假公证书企图通过诉讼方式侵害他人合法权益的情况。

游卡公司未到庭答辩。

游卡公司向一审法院起诉请求：1.判令小矮人文具店立即停止销售侵犯游卡公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；

2.判令小矮人文具店赔偿游卡公司经济损失及为制止小矮人文具店侵权行为所产生的合理费用共计人民币(以下币种均为人民币)20,000元，其中合理费用部分包括公证费600元、购买侵权商品费用45元及律师费3,000元。

审理中，游卡公司变更第1项诉讼请求为判令小矮人文具店立即停止销售侵犯游卡公司第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为。

一审法院认定事实：游卡公司成立于2008年12月15日，经营范围包括组织文化艺术交流活动(不含演出)和销售玩具、文具用品、计算机软件及辅助设备等。

2010年7月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人杭州边锋公司在第28类的纸牌、扑克牌、棋(游戏)、棋类游戏、棋盘、宾果游戏牌等商品上注册了第XXXXXXX号商标(详见附图)，注册有效期限自2010年7月14日起至2020年7月13日止。

后杭州边锋公司出具《授权书》，授权游卡公司在中国大陆范围内使用该注册商标，并有权以自己的名义就侵害该注册商标专用权及其他不正当竞争等违法行为向公证机关申请证据保全、向行政机关投诉举报、对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定、向法院提起侵权诉讼并取得相应赔偿等，授权期限自2010年7月14日起至2020年7月13日止。

小矮人文具店于2010年11月1日注册设立，经营范围为文化用品、礼品、小百货、玩具的零售。

小矮人文具店系租用他人商业用房经营，经营面积20-30平方米，每年租金36,000元，主营文具类商品。

2015年3月25日，游卡公司委托代理人程旭敏等来到上海市浦东新区民耀路XXX号门头标有“晨光文具小矮人”的店铺，购买了“三国杀”游戏牌一副，并取得该店铺提供的收据一张。

收据记载的收款事由为“三国杀”，金额为45元。

上海市静安公证处公证员高淑娟和工作人员李珉对上述公证购买过程进行了现场监督，并将所购商品进行封存。

针对上述公证事项，上海市静安公证处出具(2015)沪静证经字第1167号公证书，游卡公司为此支付公证费600元。

拆封上述公证封存的实物可见，该商品名为“三国杀夷陵之战”，系塑封盒装。

塑封包装上标有价签一枚，显示“￥45.00”。

在包装盒正面居中位置标有竖行排列的繁体中文“三國殺”字样。

商品包装上未见生产厂商、联系方式等信息。

一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案所涉第XXXXXXX号商标经核准注册，现处于注册有效期限内，依法应受保护。

游卡公司经商标注册人杭州边锋公司许可，有权在中国大陆范围内使用该注册商标，并就侵害该注册商标专用权的行为进行诉讼维权并获得赔偿，故游卡公司系本案适格主体。

小矮人文具店销售的“三国杀夷陵之战”卡牌商品属于第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品范围之内。

该商品包装盒上突出使用竖行排列的繁体中文“三國殺”字样，以相关公众的一般注意力为标准进行比对，上述字样与第XXXXXXX号商标虽有文字排列方向不同和字体上的细微差异，但在文字字形、读音、含义上均较为相似，易使相关公众对商品来源产生误认。

涉案商品外包装上无任何生产厂商等信息，故可判定其系未经许可在相同商品上使用了与第XXXXXXX号注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了第XXXXXXX号注册商标专用权。

小矮人文具店销售涉案商品，虽称系因顾客需要而从上海城隍庙的商家进货，但并无证据证明其具有合法来源。

且其具有数年销售玩具类商品的经验，却仍忽视涉案商品外包装无生产厂商等信息这一显著瑕疵而对外销售。

因此，小矮人文具店销售涉案商品的行为亦侵害了第XXXXXXX号注册商标专用权。

小矮人文具店侵害注册商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

小矮人文具店应立即停止销售侵害游卡公司第XXXXXXX号注册商标专用权的商品。

关于损失赔偿的数额，由于游卡公司因被侵权所受的实际损失和小矮人文具店销售侵权商品的获利均难以确定，游卡公司也未举证证明涉案商标的许可使用费，故一审法院综合考虑以下因素酌定赔偿数额。

第一，第XXXXXXX号注册商标在桌游类商品中享有一定知名度，但桌游类商品的受众范围有限、售价相对不高；

第二，小矮人文具店具有较长经营时间，且长期从事玩具类商品的销售，但其经营规模相对有限，也无证据证明小矮人文具店大量销售了涉案商品；

第三，涉案商品未标注任何厂商信息，有违正常流通商品的一般规范，小矮人文具店的销售行为具有主观过错。

关于游卡公司主张的公证费和侵权商品购买费用，均系游卡公司为制止侵权行为所支出的合理开支，一审法院依法予以支持。

关于游卡公司主张的律师费，其虽未提交证据加以证明，但考虑游卡公司确已委托律师代理本案诉讼，故根据本案的难易程度和诉讼标的、游卡公司律师的工作量、律师收费政府指导价标准以及游卡公司律师同期在本院代理多起同类案件等因素酌情支持2,000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条第一项、第二项、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、小矮人文具店于判决生效之日起立即停止销售侵害第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；

二、小矮人文具店于判决生效之日起十日内赔偿游卡公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币300元，减半收取计150元，由小矮人文具店负担。

本院二审期间，小矮人文具店和游卡公司均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

另查明，2013年12月31日《上海商报》22版上刊登有小矮人文具店遗失声明：小矮人文具店遗失国税通用定额发票3本，伍元代码XXXXXXXXXXXX号码：XXXXXXXX-XXXXXXXX；

壹拾元代码：XXXXXXXXXXXX号码;XXXXXXXX-XXXXXXXX;贰拾元代码XXXXXXXXXXXX号码XXXXXXXX-XXXXXXXX作废。

本院认为，本案的争议焦点为游卡公司提供的证据能否证明小矮人文具店实施了销售被控侵权商品的行为。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，游卡公司主张小矮人文具店销售了涉案被控侵权商品，并提供了(2015)沪静证经字第1167号公证书及其封存的证据实物加以证明，游卡公司履行了其举证义务。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

小矮人文具店认为涉案收据上的公章非其当时所用公章，且游卡公司当天公证购买了多家商铺的商品，并未当场封存，存在涉案被控侵权商品是之后补上的可能，故对公证事实不予认可。

本院认为，小矮人文具店在一审审理中出具的《上海商报》遗失声明中涉及的遗失物品仅为定额发票，并未提到印章，故该声明不具有证明收据印章已遗失的证明力。

小矮人文具店虽对公证事实和公证购买的被控侵权商品系其销售商品提出了异议，但并未提供证据予以佐证，不能推翻游卡公司提供的公证证明中的事实，故其应承担举证不能的不利后果。

由于小矮人文具店销售的被控侵权商品上使用了与游卡公司第XXXXXXX号注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，故一审法院所作小矮人文具店侵害了第XXXXXXX号注册商标专用权的认定，于法有据，应予维持。

由于小矮人文具店侵害了游卡公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

基于游卡公司因被侵权所受的实际损失和小矮人文具店销售被控侵权商品的获利均难以确定，游卡公司也未举证证明涉案注册商标的许可使用费用，故一审法院在综合考虑游卡公司涉案商标的知名度、涉案商品的受众范围、销售价格、小矮人文具店的侵权程度、主观过错、经营状况、所销售的被控侵权商品的具体情况以及游卡公司为维权进行公证、购买被控侵权商品、聘请律师等因素，酌情确定赔偿数额，于法有据，本院予以维持。

对于小矮人文具店提出的一审法院判赔数额过高的上诉意见，本院不予采信。

综上所述，小矮人文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海市浦东新区曹路镇小矮人文具店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　韡代理审判员　　岳琦亩代理审判员　　范静波二〇一七年七月三十一日书　记　员　　郝小娟附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。