广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂民终158号上诉人（一审被告）：贺州市平桂管理区黄田华东水暖机电设备销售处，住所地广西壮族自治区贺州市光明大道***号。

经营者：李好，女，1980年10月8日出生，汉族，身份证住址福建省安溪县。

委托诉讼代理人：黄伟丰，男，1979年9月26日出生，汉族，身份证住址广东省茂名市茂南区，系李好丈夫。

被上诉人（一审原告）：梁明坤，男，1962年6月14日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：曾镜同，广西元胜律师事务所律师。

上诉人贺州市平桂管理区黄田华东水暖机电设备销售处（以下简称“华东水暖销售处”）与被上诉人梁明坤侵害外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民初537号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月26日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，审判员李成渝、黄少迪参加的合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案，代书记员李娟担任法庭记录。

上诉人华东水暖销售处经营者李好、委托诉讼代理人黄伟丰，被上诉人梁明坤的委托诉讼代理人曾镜同到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

南宁市中级人民法院一审审理查明：梁明坤于2007年5月30日向国家知识产权局申请名称为“钉”的外观设计专利，并于2008年5月7日获得授权，专利号为ZL200730056913.6。

该专利现处于有效状态。

该专利的设计特征在于柱状的钉体上附接有弯臂，钉体尾部伸出所述弯臂外，钉体的截面为四边形。

2016年5月19日，梁明坤的委托代理人王礼靖在广东省中山市凤翔公证处公证人员的陪同下，来到广西壮族自治区贺州市的一间商铺，该商铺上方标识有“华东水暖机电设备销售处”的招牌，该商铺未见有明显的门牌标示，该商铺侧的一幢建筑物标识有“7天连锁酒店”字样的招牌，现场由公证人员进行拍照，取得照片两张，随后王礼靖进入该商铺购买商品一批，并取得编号为000599且盖有“贺州市平桂管理区黄田华东水暖机电设备销售处”的单据一张（载明4分管钉、数量1盒、单价60元、金额60元）。

购买结束，公证人员将所购的商品外观进行拍照带回公证处封存。

上述购买及运输过程均由公证人员现场监督，并拍摄照片七张。

该公证处为此于2016年6月8日出具（2016）粤中凤翔第1934号《公证书》（以下简称“《公证书》”）。

当庭拆封本案被诉侵权产品即经公证购买封存的产品实物，内有一盒管钉。

被诉侵权产品管钉的外观设计特征为：在柱状的钉体上附接有弯臂，钉体尾部伸出所述弯臂外，钉体的截面为四边形，钉帽呈钝状，钉帽截面大于钉体截面。

将被诉侵权设计与涉案专利授权公告图片进行比对，两者的主要区别在于被诉侵权外观设计的钉体尾部具有圆形的端帽，而涉案专利外观设计的钉体尾部没有端帽。

其他外观基本无差异。

李好为个体工商户，系字号“贺州市平桂管理区黄田华东水暖机电设备销售处”的经营者，该经营部成立于2011年10月11日，注册资金30万元，主营范围为水暖器材、五金、机电设备销售。

另查明，梁明坤在本案起诉同时还提起了南宁市中级人民法院（2016）桂01民初字第526号案的诉讼，指控本案被诉侵权产品还侵害了ZL200720052357.X实用新型专利。

上述事实，有梁明坤提供的专利证书、年费收据、专利登记簿副本、《公证书》、被诉侵权产品实物、关于华东水暖销售处工商登记情况的《电脑咨询单》及李好身份信息材料、双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。

南宁市中级人民法院归纳各方争议的焦点：一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；

二、华东水暖销售处是否存在制造、销售被诉侵权产品的侵权行为；

三、华东水暖销售处主张的合法来源抗辩是否成立；

四、梁明坤的各项诉讼请求应否支持。

南宁市中级人民法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，梁明坤是名称为“钉”、专利号为ZL200730056913.6外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本案被诉侵权产品与专利产品均为钉，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

本案将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者的钉体均为横截面接近四方形的柱体，柱状钉体上均附接有弯臂，钉体尾部均长于弯臂、伸出弯臂外；

二者的区别在于被诉侵权设计的钉体尾部具有端帽，而涉案授权外观专利设计没有端帽。

因此，经整体观察，综合判断，二者之间只有在钉体尾部有细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于华东水暖销售处是否存在制造、销售被诉侵权产品的侵权行为的问题。

梁明坤主张华东水暖销售处存在制造和销售被诉侵权产品的行为，从查明的情况看，华东水暖销售处的销售行为有《公证书》予以证实，故认定华东水暖销售处存在销售被诉侵权产品的行为，而梁明坤主张华东水暖销售处存在制造被诉侵权产品的行为，并未提交充分证据证明，故对梁明坤主张华东水暖销售处存在制造被诉侵权产品的行为不予采信。

由于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，华东水暖销售处未经专利权人许可，为生产经营目的销售被诉侵权产品的行为，构成对梁明坤涉案专利权的侵害。

三、关于华东水暖销售处主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

本案中，华东水暖销售处为支持其合法来源抗辩虽然提供了送货单、万兴达公司成裕彬的名片以及万兴达公司的营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证，但因送货单上没有载明时间的年份，难以证实该送货单与本案具有关联性，故对华东水暖销售处提供的合法来源抗辩证据不予采信，其该项主张因证据不足，不予支持。

四、关于梁明坤的各项诉讼请求应否支持的问题。

如前所述，华东水暖销售处未经专利权人许可，销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

因此，梁明坤请求判令华东水暖销售处停止销售侵权产品的主张，予以支持；

因梁明坤并无证据证明华东水暖销售处制造涉案侵权产品、现有库存侵权产品以及模具，故对其请求判令华东水暖销售处停止制造侵权产品、销毁库存侵权产品以及模具的主张不予支持。

关于赔偿数额，本案中，因权利人实际损失、侵权人侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定，综合考虑涉案专利为外观设计专利，侵权人的经营规模、被诉侵权产品的单价、侵权行为的性质、情节以及权利人为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定华东水暖销售处赔偿梁明坤经济损失1万元。

梁明坤所主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、华东水暖销售处于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害梁明坤专利号为ZL200730056913.6外观设计专利权的侵权产品；

二、华东水暖销售处于本案判决发生法律效力之日起10日内赔偿梁明坤经济损失1万元；

三、驳回梁明坤的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由华东水暖销售处负担。

华东水暖销售处不服一审判决，向本院提起上诉称：一、华东水暖销售处销售的涉案产品有合法来源，在一审中提交的进货单以及万兴达公司成裕彬名片、万兴达公司的营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证，可以证明华东水暖销售处进货于万兴达公司，即使进货单上未写明年份，也不能因此否认进货来源合法；

二、一审法院认定的赔偿数额不合理，一盒4分管钉为60元，梁明坤的实际损失为60元，华东水暖销售处获利仅30元，一审法院确定赔偿额为1万元没有事实和法律依据；

三、根据梁明坤提供大量判决，可知其一直在“知假买假”来索赔，且只起诉经销商而不追究真正在制造涉案产品的生产厂家责任；

在开庭时还提出因万兴达公司向其推销涉案管钉，华东水暖销售处于2016年4月20日进了货，5月份梁明坤的代理人就到店公证了销售管钉的行为，不排除梁明坤与推销人串通，“钓鱼执法”导致华东水暖销售处侵权。

请求本院撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01民初537号民事判决第二项，驳回梁明坤要求华东水暖销售处经济赔偿的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由梁明坤承担。

梁明坤答辩称：一、一审判决认定事实清楚；

二、华东水暖销售处认为其进货于万兴达公司，没有事实依据；

三、华东水暖销售处的行为已经构成侵权；

四、华东水暖销售处所谓的职业打假、钓鱼执法均无事实根据。

请求本院驳回华东水暖销售处的上诉请求，维护梁明坤的合法利益。

各方当事人在二审过程中均未提交新证据。

二审经审理查明：一审判决认定的事实属实，予以确认。

另查明：华东水暖销售处在一审时提交的《送货单》记载：收货单位：八步华东，时间：4月20日，名称及规格、单位、数量、单价、金额分别为：R型钢管钉4分、2盒、30元、60元，R型钢管钉6分、2盒、33元、66元，R型钢管钉1寸、1盒、36元、36元，盖有“佛山市万兴达五金制品有限公司”印章。

《公证书》中记载购买、随案移送的管钉外包装上，没有标识生产厂商及地址等信息，只有“无需钻孔高效易用”、“新型钢质钩钉”及“此新型钩钉的钉体采用特殊钢材…”字样和介绍。

根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、华东水暖销售处销售的涉案产品是否有合法来源；

二、一审判决华东水暖销售处承担赔偿梁明坤经济损失1万元的民事责任是否有事实和法律依据。

各方当事人对归纳的争议焦点无异议。

本院认为：关于华东水暖销售处销售的涉案产品是否有合法来源的问题。

华东水暖销售处提供了《进货单》以及万兴达公司成裕彬名片、万兴达公司的营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证等证据材料，从公证购买的管钉外包装上来看，没有生产厂家的地址、电话、商标、货号等信息，而《送货单》记载的内容，只写了收货人是“八步华东”和R型钢管钉，即使能证明“八步华东”就是本案的华东水暖销售处，也无法证明华东水暖销售处销售的涉案产品是该《送货单》记载的产品，不能得出该销售产品是从万兴达公司所进货品的结论，其余万兴达公司相关的法人经营证据材料也与待证事实无关。

华东水暖销售处主张销售侵权产品有合法来源的证据不足，本院不予支持。

关于一审判决华东水暖销售处承担赔偿梁明坤经济损失1万元的民事责任是否有事实和法律依据的问题，华东水暖销售处主张根据《送货单》确定其获利及梁明坤所受损失的数额，根据上述分析，该《送货单》不能作为本案待证事实的证据，因此也不能作为确定华东水暖销售处应承担赔偿数额多少的依据，在梁明坤所受损失及华东水暖销售处获利均无法证明的情况下，一审判决根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，考虑涉案专利为外观设计专利，侵权人的经营规模、被诉侵权产品的单价、侵权行为的性质、情节以及权利人为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定华东水暖销售处赔偿梁明坤经济损失1万元并无不当。

华东水暖销售处的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

至于华东水暖销售处提出的知假买假，不排除串通、钓鱼执法问题，只是其猜测，没有举出证据予以证明，该主张亦不能得到支持。

综上，华东水暖销售处上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人贺州市平桂管理区黄田华东水暖机电设备销售处负担。

本判决为终审判决。