天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终5204号上诉人（原审被告）：天津市起士林生物科技有限公司，住所地天津市东丽区金钟街新中村闽中路2号202室。

法定代表人：高桂珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁战胜，天津崇中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晨，天津崇中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津起士林大饭店有限公司，住所地天津市和平区小白楼街浙江路33号。

法定代表人：孙宝田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宗相堃，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：宁洪，天津恺丰律师事务所律师。

原审被告：天津劝业家乐福超市有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）环河南路88号标准厂房2-3422室。

法定代表人：CEDRICAMMANN，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田青，天津金诺律师事务所律师。

原审被告：天津劝业家乐福超市有限公司海光寺商场，住所地天津市南开区南京路302号。

负责人：劳伦特，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨建新，女，该公司员工。

上诉人天津市起士林生物科技有限公司（以下简称起士林生物公司）因与被上诉人天津起士林大饭店有限公司（以下简称起士林大饭店）、原审被告天津劝业家乐福超市有限公司（以下简称家乐福公司）、天津劝业家乐福超市有限公司海光寺商场（以下简称家乐福公司海光寺商场）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初5424号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人起士林生物公司的委托诉讼代理人袁战胜、杨晨，被上诉人起士林大饭店的委托诉讼代理人宗相堃、宁洪，原审被告家乐福公司的委托诉讼代理人田青、家乐福公司海光寺商场的委托诉讼代理人杨建新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

起士林生物公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，即上诉人可以在企业名称中使用“起士林”字样、销售涉案产品，并无需承担任何赔偿责任；

2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人的商标属于文字、数字及图形的组合商标，并非单纯的文字商标。

单纯的起士林文字商标所有人另有他人，且市场上还存在其他公司使用“起士林”字号，被上诉人就单纯字体商标不享有任何权利，无权就此商标提起诉讼。

二、被上诉人于2014年7月28日注册使用“K起士林Kiessling1901”商标，并用在第30类商品上，该时间在上诉人公司成立之后。

三、上诉人拥有并使用“盛和祥”商标，并未在产品上使用被上诉人的商标，不存在商标侵权行为。

四、上诉人的字号系经主管部门核准注册，上诉人销售的“盛和祥”品牌月饼系经过质量监督部门批准生产销售，不存在违规违法情况。

五、上诉人在商品上标注企业名称符合国家标准要求，不违反法律规定，否则会受到处罚并被要求整改。

六、关于被上诉人提出的消费者投诉一节，工商部门并未认定上诉人存在违法行为，也未认定上诉人销售的产品误导了消费者。

涉事促销人员并非上诉人员工，其行为系个人行为，该消费者并非被涉案产品的包装所误导。

七、被上诉人并无相关商品在社会上流通，与上诉人不构成竞争，故上诉人不构成不正当竞争。

1.被上诉人的商品系在其店内销售，并未在市场上流通；

2.被上诉人的产品主要是西点，其经营范围与上诉人明显不同；

3.被上诉人的商标与上诉人的商标不属于相同的品类，不会造成冲突和竞争。

八、被上诉人的经营范围不包括食品生产，其无权对上诉人合法生产食品提起侵权之诉。

起士林大饭店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

事实和理由：一、被上诉人拥有起士林系列商标，上诉人用被上诉人注册商标的核心标识作为企业字号并经营同类产品构成侵权及不正当竞争。

二、上诉人的企业名称是否通过审批与是否构成侵权无关，其产品进入市场的程序要求亦不能表明其有权在企业名称中使用上诉人注册商标的核心标识。

三、关于消费者投诉的证据是上诉人提供的，该证据可以证明对消费者造成了误导。

涉事销售人员的行为系职务行为，应由上诉人承担责任。

四、上诉人称被上诉人没有产品进入市场流通与事实不符，被上诉人有生产车间并取得了营业执照，经营范围包括食品生产加工，且拥有第30类商品品类的商标。

除自己的加工车间外，被上诉人还有30多家加盟店，上诉人主张被上诉人没有销售渠道和相应资质与事实不符。

家乐福公司、家乐福公司海光寺商场述称，其已经对涉案商品进行必要审查，并在本案发生后立即停止销售涉案产品，主观上不存在过错，上诉人是否构成侵权或不正当竞争与其无关。

一审判决认定事实清楚，涉及己方判决内容适用法律正确，对该部分判决内容无异议，请求二审法院依法判决。

起士林大饭店向一审法院起诉请求：1.判令起士林生物公司立即停止生产、销售涉案侵权产品，并销毁全部包装物；

家乐福公司及家乐福公司海光寺商场立即停止销售涉案侵权产品；

2.判令起士林生物公司撤销企业名称中“起士林”字样；

3.起士林生物公司、家乐福公司、家乐福公司海光寺商场连带赔偿经济损失200,000元；

4、起士林生物公司、家乐福公司、家乐福公司海光寺商场连带承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：起士林大饭店提交的《商标注册证》（第774971号）及《核准续展注册证明》表明，起士林大饭店为注册商标“K起士林”的商标注册人，该商标核定服务项目为第42类，即餐馆、快餐馆、咖啡馆、鸡尾酒会服务、备办宴席、自助餐馆，注册有效期限自1994年12月28日始，后经续展注册有效期至2024年12月27日止。

该涉案商标于2012年12月被国家商标评审委员会评定为中国驰名商标。

起士林大饭店提交的《商标注册证》（第146783号）及《核准续展注册证明》表明，起士林大饭店为涉案商标“天津起士林”（“天津”不在专用范围内）的商标注册人，该商标核定使用商品为第38类，即糕点、糖果、面包，注册有效期限自1981年5月始，后经续展注册有效期至2023年2月28日止。

起士林大饭店提交的《商标注册证》（第12063636号）表明，起士林大饭店为涉案商标“K起士林Kiessling1901”的商标注册人，该商标核定使用商品为第30类，即月饼、冰淇淋，注册有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日止。

2016年8月，起士林大饭店在家乐福公司海光寺商场购买了标有“天津市起士林生物科技有限公司”字样的各类月饼。

该类月饼使用的注册商标为“盛和祥”。

该注册商标“盛和祥”为案外人天津市盛锦新食品贸易有限公司所有，起士林生物公司依据其与案外人天津市盛锦新食品贸易有限公司的《协议书》，对该注册商标享有使用权，其授权该注册商标使用的商品类别为：糕点、月饼、蛋糕、馒头等，许可期限为2014年5月20日至2022年9月30日。

在涉案月饼产品的外包装上还标明了委托方为天津市起士林生物科技有限公司；

生产单位为天津市永发祥食品有限公司。

对此，起士林生物公司当庭表示，其是涉案产品的研发和批发销售商，其委托案外人天津市永发祥食品有限公司为该商品的生产厂家。

起士林大饭店对该事实没有异议。

2016年8月8日，存在相关消费者在天津市河西区黑牛城道大润发超市购买了标有“天津市起士林生物科技有限公司”字样的“盛和祥”牌月饼，对此，消费者就该产品是否为起士林大饭店产品向天塔街工商所进行了消费维权。

对此起士林大饭店表示起士林生物公司在其企业名称中使用“起士林”的字号，误导公众，侵犯了起士林大饭店涉案注册商标专用权，同时构成了不正当竞争，侵犯了起士林大饭店的相关权益。

家乐福公司海光寺商场为家乐福公司的分支机构，其在销售涉案商品前，家乐福公司与涉案商品的商标注册人，即案外人天津市盛锦新食品贸易有限公司签订了《商品合同》，取得了《营业执照》、《食品经营许可证》及《商标注册证》。

并且该《商品合同》中约定，供应商承诺其提供的商品及其包装、标识以及商品的交付和销售未以任何方式侵犯任何第三方的权利，包括但不限于知识产权。

同时家乐福公司还取得了“盛和祥”牌产品天津地区总经销商，即起士林生物公司的《营业执照》及《授权书》。

此外，还取得了涉案商品的生产厂家，即案外人天津市永发祥食品有限公司的《营业执照》、《产品生产许可证》及《委托生产加工食品备案申请表》，该委托产品明细为“盛和祥”牌系列月饼。

上述证照经家乐福公司审查后进行了存档。

此外，起士林大饭店的经营范围为：餐饮服务；

食品技术开发；

预包装食品兼散装食品批发兼零售等等。

起士林生物科技公司的经营范围为：生物科技研发、推广、转让、咨询、服务；

食品研发；

预包装食品兼散装食品批发兼零售等等。

起士林生物公司成立日期为2014年4月8日，登记机关为天津市东丽区市场和质量监督管理局。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、起士林生物公司是否侵犯了起士林大饭店涉案注册商标专用权，亦或构成不正当竞争关系，以及是否应承担相应的法律责任；

2、家乐福公司及家乐福公司海光寺商场是否应对起士林生物公司的相关行为承担连带责任。

故根据当事人之间的诉讼法律关系，本案的结案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据《企业名称登记管理规定》第七条的规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。

故起士林生物公司的字号为“起士林”。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

首先，起士林大饭店与起士林生物公司的营业执照中的经营范围均包括了食品技术开发及预包装食品兼散装食品批发兼零售；

其次，起士林生物公司研发及委托生产、销售的“盛和祥”牌系列产品与起士林大饭店研发及生产、销售的糕点及月饼类产品，其产品类别相同；

再次，起士林大饭店拥有“起士林”系列注册商标，该商标历史悠久，属于知名商标，为相关公众所知悉。

他人使用“起士林”字样的商业标识极易在相关公众中产生误认及混淆，且标有起士林生物公司名称的涉案月饼产品已使相关消费者产生误认的情形。

起士林大饭店的第146783号及第12063636号注册商标核定使用商品类别为糕点及月饼类，起士林生物公司将该注册商标的主要部分“起士林”作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成了不正当竞争行为，侵犯了起士林大饭店的相关权益。

起士林大饭店要求起士林生物公司停止使用“起士林”字号的请求，法院予以支持。

至于起士林生物公司提出其企业名称是经天津市东丽区市场和质量监督管理局核准登记注册的，不属于侵权的范畴，但是企业名称的登记注册属于相关行政机关根据《企业名称登记管理规定》等行政法规所为的行政行为，相关企业是否存在不正当竞争行为属于另一法律关系，故起士林生物公司的该抗辩理由，法院不予支持。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

法院依据相关法律的规定，根据涉案注册商标市场知名度及使用范围、起士林生物公司侵权的性质、方式、期间及经营规模、主观过错程度等因素酌情确定。

以上综合认定起士林生物公司赔偿起士林大饭店经济损失数额为50,000元。

至于起士林生物公司委托生产及销售涉案产品的行为，是其不正当竞争行为具体体现与延伸，起士林大饭店要求起士林生物公司停止销售涉案产品的请求，法院予以支持。

但起士林大饭店要求起士林生物公司停止生产涉案产品的请求，根据本案已查清的案情，涉案产品非起士林生物公司生产，故对起士林大饭店该项请求，法院不予支持。

至于起士林大饭店要求起士林生物公司销毁全部包装物的请求，因起士林大饭店未能提交起士林生物公司拥有相关包装物的证据，且法院判决起士林生物公司停止销售涉案产品，已足以制止相关侵权行为，故对起士林大饭店的该项请求，不予支持。

此外，对于起士林大饭店提出起士林生物公司的上述行为侵犯了起士林大饭店涉案注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

在涉案产品上标有起士林生物公司的企业名称，该行为并不属于商标的使用行为，故起士林生物公司的该行为并不能构成对起士林大饭店涉案注册商标专用权的侵权，起士林大饭店的该项请求，法院不予支持。

至于起士林大饭店要求家乐福公司及家乐福公司海光寺商场对起士林生物公司的上述侵权行为承担连带责任，因家乐福公司对进入家乐福公司海光寺商场进行销售的涉案产品进行了必要的审查义务，至于起士林生物公司与起士林大饭店是否存在不正当竞争的法律关系，家乐福公司并无相应的审查义务，但涉案产品确实在家乐福公司海光寺商场销售，起士林大饭店要求家乐福公司及家乐福公司海光寺商场停止销售的请求，法院参照《中华人民共和国商标法》的相关规定，因其停止销售的行为适用无过错责任原则，故起士林大饭店的该项请求，法院予以支持。

至于起士林大饭店要求家乐福公司及家乐福公司海光寺商场对起士林生物公司的不正当竞争行为承担连带赔偿责任，因该责任适用过错责任原则，对此家乐福公司及家乐福公司海光寺商场在主观上不存在帮助侵权的故意或过失的情形，故对起士林大饭店的该项请求，法院不予支持。

综上所述，对于起士林大饭店的诉讼请求，法院认定起士林生物公司立即停止在其企业名称中使用“起士林”字样；

起士林生物公司、家乐福公司、家乐福公司海光寺商场立即停止销售涉案产品，即标有“天津市起士林生物科技有限公司”字样的涉案月饼产品；

起士林生物公司赔偿起士林大饭店经济损失50,000元。

一审法院判决：一、天津市起士林生物科技有限公司于判决生效之日起，立即停止在其企业名称中使用“起士林”字样；

二、天津市起士林生物科技有限公司、天津劝业家乐福超市有限公司及天津劝业家乐福超市有限公司海光寺商场于判决生效之日起，立即停止销售涉案产品，即标有“天津市起士林生物科技有限公司”字样的涉案月饼产品；

三、天津市起士林生物科技有限公司于判决生效之日起十日支付天津市起士林大饭店经济损失50,000元；

四、驳回天津市起士林大饭店的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费4300元，由天津市起士林大饭店负担300元，由天津市起士林生物科技有限公司负担4000元，并于判决生效后十日内直接支付天津市起士林大饭店。

本院二审期间，上诉人起士林生物公司提交了委托生产加工食品备案材料，证明上诉人的字号不仅在登记注册中审查通过，在委托加工备案中亦通过审查并使用，不构成不正当竞争。

原审被告家乐福公司、家乐福公司海光寺商场对该证据予以认可。

被上诉人起士林大饭店认可该证据的真实性，否认其证明目的，认为其对本案没有证明力，不能证明上诉人不构成不正当竞争。

本院认为，对委托生产加工食品进行备案是相关行政部门进行监督管理的行政手段，上诉人通过备案与是否存在不正当竞争行为系不同的法律关系，上诉人提交的证据并不足以证明其行为不构成不正当竞争，本院对该证据不予采信。

被上诉人向本院提交了天津起士林大饭店有限公司食品分公司的营业执照，证明其经营范围包含食品销售和食品生产加工。

上诉人与原审被告均认可该证据真实性，但认为该公司于2017年4月1日成立，在此之前并未生产或委托生产与上诉人同类的月饼食品，故上诉人不构成不正当竞争。

本院认为，被上诉人起士林大饭店提交的上述证据仅能证明天津起士林大饭店有限公司食品分公司的设立情况及经营范围，与被上诉人在一审中的主张及上诉人在二审中的上诉主张并不具有关联性，本院不予认定。

本院经审理查明，被上诉人原公司名称为天津市起士林大饭店，法定代表人为刘慧，经营范围包括餐饮服务、食品技术开发、预包装食品兼散装食品零售等。

2016年10月26日，被上诉人的公司名称经核准变更为天津起士林大饭店有限公司，字号为起士林，并于2017年3月22日领取新的取营业执照。

该营业执照载明法定代表人为孙宝田，经营范围包括餐饮服务、食品技术开发、食品销售、食品生产加工等。

一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对一审判决认定上诉人不构成对被上诉人注册商标专用权的侵权均无异议，本院对此不予审理。

本案争议焦点为上诉人的行为是否构成不正当竞争。

本案被上诉人具有悠久的经营历史，在餐饮、食品领域具有较高的知名度，并为相关公众所知悉。

被上诉人将“起士林”作为企业名称的核心部分注册为企业字号，并拥有以“起士林”为核心标识的系列注册商标。

被上诉人通过不断地经营维护，使“起士林”具有特殊的含义，提高了“起士林”的知名度，使之为相关社会公众所知悉。

上诉人的经营范围在食品研发、销售等方面与被上诉人的经营范围相类似，其销售的月饼产品与被上诉人的产品及注册商标核定使用的商品类别相同，两者存在竞争关系。

上诉人作为在天津注册并经营的企业，应当知道“起士林”在相关领域和范围内的知名度。

上诉人在企业名称中使用被上诉人注册商标的核心部分“起士林”，并在产品包装上标明其公司名称，明显具有攀附“起士林”知名度的故意，容易导致对相关公众的误导，该行为侵害了被上诉人的合法权益。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，上诉人将被上诉人注册商标中的核心标识作为其企业名称中的字号使用，其行为构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。

一审法院判决上诉人停止不正当竞争行为，并综合涉案注册商标知名度及使用范围、上诉人行为的性质、方式、期间、经营规模及主观过错等因素酌情确定其赔偿数额并无不当。

因家乐福公司、家乐福公司海光寺商场对一审判决涉及己方的判决内容均无异议，本院对此不予评析。

综上所述，一审判决结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人天津市起士林生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷艳珍代理审判员　　苗　佳代理审判员　　刘剑腾二〇一七年八月二十五日法官　助理　　姚泓冰书　记　员　　李佳霖附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；